河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终227号上诉人（一审被告）：河南韩宁实业有限公司,住所地河南省郑州市惠济区兴南街**裕华美霖小区**楼**306。

法定代表人：韩爱国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘亚楠，河南华豫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘嫚，河南华豫律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳誉呈健康管理有限公司，，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。

法定代表人：张玉勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许晶，湖北众之声律师事务所律师。

上诉人河南韩宁实业有限公司（以下简称韩宁公司）因与被上诉人深圳誉呈健康管理有限公司（以下简称誉呈公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2019年12月31日作出的(2019)豫01知民初964号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人韩宁公司的法定代表人韩爱国、委托诉讼代理人刘嫚、刘亚楠，被上诉人誉诚公司的委托诉讼代理人许晶到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

韩宁公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回誉呈公司对韩宁公司的赔偿请求，本案一、二审诉讼费用均由誉呈公司承担。

事实与理由：一、被控侵权设计产品并未侵犯被上诉人誉呈公司的涉案专利设计,一审法院认定事实错误。

1、誉呈公司的涉案专利侵犯他人在先权利,不应授予专利权。

誉呈公司的涉案专利申请日为2017年12月15日,授权公告日为2018年5月25日,而与涉案专利相同的他人权利是案外人2017年11月14日获得福建省版权局颁发的《作品登记证书》,韩宁公司在一审过程中已经提交相应证据,证明了涉案专利侵犯了他人在先权利,不具备授予专利权的事实基础,不应受到保护。

韩宁公司已经完成举证责任,至于一审法院所称“由于我国的作品登记为自愿登记制度,被告如若证明2017年11月11日的作品登记证上记载的作品完成时间在2014年,则须进一步提交作品人首次发表或者公开时间的相关证据。

”,韩宁公司认为,明显存在偏私,单从《作品登记证书》上显示的颁发时间是2017年11月便足以证明该版权是在誉呈公司涉案专利申请日(专利申请日为2017年12月15日)之前。

因此,誉呈公司的涉案专利侵犯他人在先权利,不应受到保护。

2、被控侵权设计与涉案专利不相同也不近似,不应落入涉案专利的保护范围。

庭审过程中经过双方实物对比,可以清楚看出被控侵权设计与涉案专利并不相同。

另外,誉呈公司涉案专利评价报告中清楚写明“最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图”,而从两者主视图和立体图来看,涉案专利设计是上下宽度一直,并无图案和小物件,被控侵权设计是上宽下窄,中间部分有莲花图案,且有网状小物件在其中。

既然两者立体图存在很大差异,显然两者也并不近似。

对于消费者来说,并不会认为两者是同一设计。

3、被控侵权产品是韩宁公司合法获得。

韩宁公司销售的被控侵权设计产品并非其生产、制造,而是从案外人德化中军陶瓷有限公司购买。

且一审中提交了案外人盖有公章的送货单和案外人在韩宁公司进货时给其出具的《代理授权书》,以及在进货时案外人向韩宁公司提供的案外人关于该产品相应的《专利申请受理通知书》.同时,该专利申请受理通知书上的申请号/专利号、申请日、申请日以及发明创造名称均与《代理授权书》、送货单相一致。

一方面,足以看出这些证据和本案具有关联性,但是一审法院本应查明事实,却以不具有关联性将韩宁公司提交的证据一律不予采信;另一方面,这些证据足以看出韩宁公司在销售被控侵权设计产品时并无过错,不应承担侵权责任。

二、一审法院程序违法。

一审法院在判决书中写明誉呈公司方在庭后提交了一份作品登记证书,对于该证据韩宁公司并不知情,法院亦未组织质证,但是一审法院却采信该证据而未采信韩宁公司提交的证明誉呈公司涉案专利侵犯在先权利的证据,显失公正,明显程序违法。

综上所述,一审法院认定事实错误,且程序违法,望二审法院依法予以纠正。

誉呈公司辨称：一审事实认定正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人韩宁公司的全部上诉请求，维持一审判决的法律效力，韩宁公司的上诉没有事实和法律依据。

誉呈公司向一审法院提出诉讼请求：1、立即停止侵犯誉呈公司专利号：ＺＬ20173064××××7的“艾灸罐”外观设计专利权的行为（包括但不限于使用、销售、许诺销售等）；

2、赔偿誉呈公司经济损失300000元；

3、韩宁公司赔偿誉呈公司维护开支费用30000元（包括但不限于购买侵权产品费用580元、公证费3106元、律师费20000元、调查取证费用等合理开支）；

4、韩宁公司承担本案的诉讼费。

本案一审开庭审理过程中，誉呈公司将第一项诉讼请求增加销毁侵权产品，第二项诉讼请求变更为10万元。

事实和理由：誉呈公司成立于2017年11月18日，主营保健用品的技术开发与销售，养生理疗中心经营管理。

许可经营项目是：艾灸、针灸、火针、足浴、推拿、美容服务等。

2018年5月25日，誉呈公司获得国家知识产权局颁发的名称为“艾灸罐”的外观设计专利证书，专利号为：ＺＬ20173064××××7。

2019年6月份，誉呈公司发现韩宁公司在淘宝网销售的“多粒柱黑陶土太极火龙罐非陶瓷双层艾灸罐刮痧杯魔灸罐艾灸杯大罐”与誉呈公司享有外观设计被侵权的“阴阳莲花手”、“5D能量灸”、“艾灸罐”产品相近似。

2019年6月27日，深圳市宝安公证处出具了（2019）深宝证字第19824号公证书。

2019年7月8日，深圳市宝安公证处出具了（2019）深宝证字第23434号公证书。

韩宁公司未经誉呈公司许可，擅自为经营目的使用且将侵权产品在网络上销售。

一审法院经审理查明：誉呈公司于2017年12月15日向国家知识产权局申请名为“艾灸罐”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20173064××××.7。

该专利于2018年5月25日被授予外观设计专利权。

誉呈公司已按时缴纳专利年费。

2019年4月22日，国家知识产权局对涉案专利做出评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该评价报告中所附涉案专利图片为：、、、、、、2019年7月8日，誉呈公司的法定代表人张玉勇至广东省深圳市宝安公证处申请证据保全。

经誉呈公司的申请，该处公证员及工作人员周翼的监督下，于2019年6月28日下午十七时七分在深信泰丰大厦一楼丰巢快递柜取出了运单号码为806622421982192166的圆通速递包裹，然后将包裹带回本处八楼。

2019年7月8日上午十时，张玉勇来到公证处，现场拆封包裹，打开并检查包裹内的物品（多粒柱火龙罐及相关配件），并确认物品与所订物品相符，该物品是根据（2019）深宝证字第19824号公证书所购买。

最后该公证员将物品整理装入原包装箱。

之后，公证员将物品进行封存交给张玉勇保存。

工作人员对上述过程中重要环节进行了拍照，并将照片打印出来用于存档及制作公证书。

以上有（2019）深宝证字第23434号公证书予以证明。

誉呈公司的法定代表人张玉勇于2019年6月26日到广东省深圳市宝安公证处申请证据保全。

同日，在该处公证员和某人员周翼的监督下，张玉勇操作该处提供保全专用的清洁计算机（确保已经连接该处局域网），进行了如下保全证据行为（保全方式：屏幕录像、截屏）：一、打开电脑，打开屏幕录像专家软件进行屏幕事实录像电脑桌面上新建一份文件夹，命名为“深圳市国威通信有限公司2”作为此次公证的保全文件夹，打开文件夹创建一个word文档，命名为“截屏文件”，页面设置纸张方向为横向、插入页码，然后打开360浏览器，清除上网痕迹。

二、在360浏览器地址栏中输入“www.baidu.com”,按回车键进入相关页面。

搜索输入“淘宝”并在该页面输入“韩宁实业有限公司”，并浏览该页面。

在显示页面输入“多粒”进行搜索，结果中的“多粒柱黑陶土太极火龙罐非陶瓷双层艾灸罐刮痧杯魔灸罐艾灸杯大罐”进行浏览后，立即购买。

操作过程中，张玉勇通过点击键盘上的“PrintScreen”键，对前述重复界面进行截屏并保存文档。

操作完成后，录像结果在电脑上自动形成一个名为“录像1.wmv”视频文件。

后将文档及视频文件刻录光盘，并密封保存。

该网站显示名为韩宁实业有限公司。

淘宝网店经营者营业执照信息显示，根据国家工商总局《网络交易管理办法》要求网店营业执照信息公示如下：公司名称为河南韩宁实业有限公司，统一社会信用代码：91410108MA3X4K1M5Y等相关信息。

网站页面上对其产品“多粒柱黑陶土太极火龙罐非陶瓷双层艾灸罐刮痧杯魔灸罐艾灸杯大罐”即“双莲花口火龙罐”产品进行出售，所附产品的图片为：。

以上（2019）深宝证字第19824号公证书予以证明。

当庭查看被控侵权产品封存完整后予以拆封，被控侵权产品为：、、、、、、。

一审法院另查明：1、誉呈公司向深圳市宝安公证处支付的公证费3106元发票，律师费20000元发票，购买被控侵权产品580元及部分的差旅费；

2、韩宁公司提交一份作品登记证书复印件，作品登记号为闵作登字-2-17-F-00055497，作品名称为《花瓣艾熏罐》，作品类别为美术作品，创作完成时间为2014年11月19日；

3、韩宁公司提交德华中军陶瓷有限公司出具的代理授权书及送货单，证明其受德华中军陶瓷有限公司授权销售御莲神灸器产品，授权期限为2019年6月6日至2021年6月5日；

4、韩宁公司提交德华中军陶瓷有限公司于2019年5月23日向国家知识产权局就“御莲神灸器”申请专利受理通知书；

5、誉呈公司庭后向法庭提交了一份作品登记证书，登记号为国作登字-2019-F-00916499，作品名称为《莲花艾灸罐》，作品类别为美术作品，作者及著作权人为张玉勇，作品创作完成日期为2013年2月8日。

登记日期为2019年11月8日。

以上有专利权证书、专利评价报告、（2019）深宝证字第19824号公证书、作品登记证书、（2019）深宝证字第23434号公证书、被控侵权产品及庭审笔录等在卷为证。

一审法院认为：誉呈公司对名为“艾灸罐”、专利号为ＺＬ20173064××××7的外观设计依法享有专利权，且在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

关于外观设计是否相同或近似的判断，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。

即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。

本案中，将被控侵权产品与涉案专利经对比，被控侵权产品的设计与涉案专利的设计整体构成近似，落入誉呈公司的专利权保护范围，侵犯了誉呈公司涉案外观设计专利权。

关于韩宁公司提交的授权书及发货单问题。

首先，韩宁公司为证明其合法来源仅向一审法院出具了一份授权书及发货单，并未出具其他证据予以佐证，对该组证据的真实性及合法性不能确认。

其次，韩宁公司亦未有证据证明送货单上的产品是否为誉呈公司购买的被控侵权产品。

关于韩宁公司提供的专利申请通知书问题。

首先，其提供的申请书中显示申请日为2019年5月23日，晚于誉呈公司涉案外观专利被授权日期，其次，韩宁公司亦没有证据证明该专利申请通知书与本案具有关联。

综上，韩宁公司辩称其有合法来源的主张，理由不能成立，一审法院不予支持。

关于韩宁公司提交的作品登记证书，以证明他人享有在先权利问题。

由于我国的作品登记为自愿登记制度，韩宁公司如若证明2017年11月11日的作品登记证上载明的作品完成时间在2014年，则其须进一步提交作品权人首次发表或者公开时间的相关证据，因此，一审法院对韩宁公司的该项辩解理由不予支持。

综上，韩宁公司的行为构成侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

对于誉呈公司提出的销毁被控侵权产品，因其未向一审法院提供相关证据，故对其该项请求一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，誉呈公司没有提交其因韩宁公司侵权所受到的损失数额或韩宁公司因侵权所获得利益数额的证据，也没有专利许可使用费可供参考，一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节及为本案诉讼所支出的合理费用等因素，予以酌定赔偿数额为40000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、韩宁公司立即停止销售侵害誉呈公司享有的专利号为ＺＬ20173064××××.7的“艾灸罐”外观设计专利权产品的行为；

二、韩宁公司于判决生效之日起十日内赔偿誉呈公司经济损失及合理费用共计40000元；

三、驳回誉呈公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元,由誉呈公司负担2100元，韩宁公司负担800元。

本院二审期间，上诉人韩宁公司提供总共两组证据：第一组证据有两份，一是授权专利证书一份，证据二是外观专利评价报告一份。

第二组证据有两个小证据，一是德化中军陶瓷有限公司企业信息三页，其中含营业执照、法人身份信息。

二是著作权授权许可证书。

对上述证据，本院分析认定如下：1、被诉侵权外观设计获得专利证书不是法定抗辩理由，韩宁公司主张其享有外观设计专利权而不侵犯誉呈公司涉案专利权的理由不成立；

2、判断外观设计是否相同或者相近似，应当以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准，授权专利证书和外观专利评价报告不能证明被诉侵权设计产品与誉呈公司涉案专利设计产品既不相同也不相似；

3、德化中军陶瓷有限公司企业信息三页以及一审提交的德化中均陶瓷有限公司发货单、代理授权书，相互之间没有不能够相互印证，不能证明韩宁公司的被诉侵权设计产品是合法获得的；

4、被上诉人誉呈公司的涉案外观设计专利权侵害了他人的在先权利，不是法定的抗辩理由，本院不予采纳。

本院对一审法院查明的事实预以确认。

根据上诉人上诉答辩情况，病征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：一、被上诉人誉呈公司的涉案专利权是否侵害了他人的在先权利；

二、被控侵权产品是否落入誉呈公司涉案专利权的保护范围；

三、韩宁公司的合法来源抗辩是否成立；

四、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

本院认为，一、关于誉呈公司的涉案专利权是否侵害了他人的在先权利的问题。

关于韩宁公司提交的作品登记证书和著作权授权许可证书，以证明他人享有在先权利问题。

根据谁主张，谁举证原则，由上诉人韩宁公司承担举证责任。

由于我国的作品登记为自愿登记制度，韩宁公司如若证明2017年11月11日的作品登记证上载明的作品完成时间在2014年，则其须进一步提交作品权人首次发表或者公开时间的相关证据。

另外，涉案专利权侵害他人的在先权利，是外观设计专利权的无效理由，不是法定的抗辩理由，应当向国家知识产权局提出。

因此，本院对韩宁公司的该项辩解理由不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入誉呈公司涉案专利权保护范围的问题。

誉呈公司对名为“艾灸罐”、专利号为ＺＬ20173064××××7的外观设计依法享有专利权，且在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似。

即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。

本案中，将被控侵权产品与涉案专利经对比，涉案专利设计是上下宽度一致,并无图案和小物件,被控侵权设计是上宽下窄,中间部分有莲花图案,且有网状小物件在其中，上述区别点仅在于局部细微变化，其对整体视觉效果不足以产生显著影响，二者不具有明显区别，因此被控侵权产品的设计与涉案专利的设计整体构成近似，落入涉案专利权的保护范围，侵犯了誉呈公司的涉案外观设计专利权，韩宁公司上诉其不侵权的上诉主张的理由不能成立，依法驳回。

三、关于韩宁公司的合法来源抗辩是否成立的问题。

关于韩宁公司提交的德化中军陶瓷有限公司企业信息、授权书及发货单问题。

首先，韩宁公司为证明其合法来源仅向本院出具了一份德化中军陶瓷有限公司企业信息、授权书及发货单，并未出具其他证据予以佐证，对该组证据的真实性及合法性不能确认。

其次，韩宁公司亦未有证据证明送货单上的产品是否为誉呈公司购买的被控侵权产品。

关于韩宁公司提供的专利申请通知书问题。

首先，其提供的申请书中显示申请日为2019年5月23日，晚于誉呈公司涉案外观专利被授权日期，其次，韩宁公司亦没有证据证明该专利申请通知书与本案具有关联。

综上，韩宁公司提供的有关证据并不完整，未能形成完整的证据链，韩宁公司辩称其有合法来源的主张，不符合法律规定，本院不予采纳。

四、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，誉呈公司没有提交其因韩宁公司侵权所受到的损失数额或韩宁公司因侵权所获得利益数额的证据，也没有专利许可使用费可供参考，一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节及为本案诉讼所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为40000元，并无不妥。

综上所述，韩宁公司的请求不能成立，应予驳回；

原判决认定事实基本清楚，适用法律无误，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由河南韩宁实业有限公司负担。

本判决为终审判决。