河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终198号 上诉人（原审原告）：深圳广师傅文化传播有限公司，住所地广东省深圳市宝安区永福街道立新路**天佑创客产业园****。

法定代表人：林合广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈晓蕾，河北三和时代律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：香河县御烹堂黑龙茶饮料店，，住所地河北省廊坊市香河县迎宾路东卫生局商办楼** 经营者：陈素凤。

委托诉讼代理人：刘朋朋，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

原审被告：广州壹家人餐饮管理服务有限公司，，住所地广东省广州高新技术产业开发区风信路**** 法定代表人：刘绍忠，该公司经理。

原审被告：北京志和创悦餐饮管理有限公司，住所，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街**院**楼******div> 法定代表人：王朋，该公司总经理。

—2— 上诉人深圳广师傅文化传播有限公司（以下简称广师傅公司）因与被上诉人香河县御烹堂黑龙茶饮料店（以下简称香河饮料店）、原审被告广州壹家人餐饮管理服务有限公司（以下简称广州壹家人公司）、原审被告北京志和创悦餐饮管理有限公司（以下简称北京志和公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初513号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

广师傅公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判香河饮料店赔偿广师傅公司经济损失5万元；

本案全部诉讼费用由香河饮料店负担。

事实和理由：一、一审法院追加案外人为被告参加诉讼，审判程序违法。

本案不是必要共同诉讼案件，追加案外人违背了民事诉讼不告不理的基本原则。

且上诉人在庭前和庭审中均拒绝追加被告。

二、一审判决认定被上诉人提供了商品的合法来源，事实认定错误，且法律适用错误。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

依据上述规定，合法来源抗辩有三个要件：一是侵权产品销售者，二是销售者是主观善意，三是侵权产品有合法来源。

本案中，第一，被上诉人香河饮料店不是侵权产品的销售者，而是服务的提供者。

香河饮料店制作奶茶饮品并销售，其在门头店招、专营店标识、价目表及饮料杯中突出使用侵权标识，其目的是标明提供服务的来源，使消费者通过标识知晓为其提供服务的是“黑龙茶”品牌，属于服务商标的使用方式，而不是销售商品的销售者；

第二，本案中包装杯、包装袋不是案外人北京志和公司提供的，香河饮料店的门头店招、价目表、专营店标识也不是北京志和公司制作，故香河饮料店不能提供商品的合理来源。

第三，香河饮料店主观恶意明显，虽然北京志和公司授权香河饮料店使用“御烹堂黑龙茶”商标，但香河饮料店并未依照约定合理使用，而是在门头店招、店内装潢、饮品包装等处使用与涉案商标相同的标识，误导消费者，获得不正当利益，故香河饮料店应赔偿广师傅公司经济损失5万元。

三、一审判决第2页中有关开庭时间的表述存在错误。

香河饮料店辩称，一、香河饮料店对于“黑龙茶”的使用并不侵害广师傅公司的商标专用权，广师傅公司主张的是第32类（啤酒；

果汁；

制饮料用糖浆）和第30类（冰茶）商标，系商品商标；

香河饮料店使用的是第43类“提供食物和饮料服务”商标，属于服务商标，显然二者属于不同类别。

二、案涉标识与涉案商标并不构成相同或相似，不会使相关消费者产生混淆误认。

“黑龙茶”并不是涉案商标的 —3— 显著识别部分，涉案标识与涉案商标无论组成部分、组合方式、读音、字体等均有较大差别，消费者不会产生混淆误认。

三、现有证据足以证明涉案商品具有合法来源，故香河饮料店不应当承担侵权赔偿责任。

香河饮料店已经提交了涉案店铺的加盟合同及商标授权，且已经支付了加盟费等相关费用，对于涉案标识的使用来源于正常的市场交易并支付了合理的对价，不应当承担侵权赔偿责任。

广师傅公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令香河饮料店立即停止侵犯广师傅公司第7553509号“”、第1593088号“HEYLONGCHA”及第7553510号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在店招门头、店内装潢及饮品等处使用侵害上述三个注册商标的标识（庭审中广师傅公司撤销对第1593088号“HEYLONGCHA”商标侵权的主张）；

2.判令香河饮料店赔偿广师傅公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币5万元；

3.判令香河饮料店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，林合广于2011年9月28日注册了第7553509号商标，有效期至2021年9月27日，核定使用商品（第32类）啤酒、果汁、制饮料用糖浆（截止）。

于2011年12月14日注册了第7553510号商标，有效期至2021年12月13日止，核定使用商品（第30类）冰茶（截止）。

在国家商标局网站检索上述两注册商标的名称为：广黑龙茶OOLONGTEA。

2015年1月1日，林合广与广师傅公司签订了《商标许可使用合同》，许可广师傅公司使用上述商标，许可方式为独占许可，广师傅公司有权以自己的名义就许可使用商品或服务上发生的任何侵犯许可使用商标的行为进行维权等，许可期限从签订之日起至2025年12月31日止。

广师傅公司为商标的使用进行了多方位的推广宣传。

2019年8月17日，福建省厦门市鹭江公证处经福建尚圭律师事务所申请，到香河饮料店进行公证保全。

公证处出具的（2019）厦鹭证内字第63284号公证书附存照片18张，饮料杯物证两个。

内容涉及香河饮料店门头店招、店铺装修装饰、专营店标识、价目表和网上购物支付24元的截图。

广师傅公司因公证支付公证费700元。

第24088325号“御烹堂黑龙茶”商标注册人为壹家人公司，核定使用类别为43类咖啡 —4— 馆、自助餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应、茶馆等，注册有效期自2018年5月7日至2028年5月6日。

2017年7月1日至2021年6月30日，壹家人公司以普通授权方式授权北京志和公司使用该商标，并约定北京志和公司不得任意改变商标文字、图形或者其他组合，不得超越许可范围使用商标。

2017年8月12日，北京志和公司（甲方）和香河饮料店经营者陈素凤签（乙方）订《餐饮服务协议》授权陈素凤在香河县使用“御烹堂黑龙茶”商标，餐饮项目名称为御烹堂黑龙茶。

合同期限至2020年8月11日。

协议载明，乙方申请甲方为其进行开店管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导，以及店面装修设计服务等事项。

2017年10月6日，北京志和公司与陈素凤签订《商标使用授权书》授权陈素凤使用“御烹堂黑龙茶”商标。

另查明，本案侵权公证书中香河饮料店经营的门头店招、店铺装修装饰，与本案一并审理的（2019）冀10知民初512号案件中公证的被告经营店门头店招、店铺装修装饰一致。

庭审中广师傅公司表示不同意追加壹家人公司和北京志和公司为被告参加诉讼，不向其主张权利。

一审法院认为，案涉第7553509号、第7553510号商标经合法注册，并且处于注册有效期内，其权利人享有的注册商标专用权应受到法律保护。

广师傅公司作为注册商标的独占许可使用人，有权依法就侵权行为提起诉讼。

商标使用是将商标标识用于商品、包装（容器）装潢等商品宣传推广、商业经营活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权。

本案中，香河饮料店在门头店招、专营店标识、价目表及饮料杯中突出使用的标识，显然具有标示商品、服务来源，使相关公众识别提供者的目的，属于商标法意义上的商标使用。

被控侵权商标销售的奶茶饮品属于第7553509号、第7553510号商标核定的“果汁”、“冰茶”的商品范围。

对比广师傅公司的注册商标和被控侵权标识，广师傅公司的商标由“人脸图形”及“黑龍茶”、“OOLONGTEA”、加圈的“广”文字组成，“OOLONGTEA”和“广”所占比例非常小，商标图文的显著性体现在“黑龍茶”三个汉字上。

被控侵权标识上层左边由不封闭环形围绕的“龍”字，右 —5— 边为“黑龍茶”三个汉字，“黑龍茶”汉字约占该标识的四分之三。

下层为“OOLONGTEA”和艺术化处理的“御烹堂”三字联排，下层英文和汉字组合仅占该标识近四份之一。

二者相比较，虽编排细节有所差异，但以“黑龍茶”为主的商标元素在标识中占比都较大，呼叫相同，英文“OOLONGTEA”内容亦相同。

二者整体上构成近似，相关公众施以一般注意力的情况下，可能导致混淆。

香河饮料店主张“黑龍茶”是“乌龙茶”、“龙茶”的别称，其提交的证据不足以证明上述名称为广大公众所熟知，不能以此为由抗辩广师傅公司主张权利。

且香河饮料店注册商标“御烹堂黑龙茶”属于文字商标，如果基于该商标进行艺术处理进行使用，“御烹堂”三字亦应为其区别商品来源需要主要标识的内容，而非相反。

鉴于上述，香河饮料店即便享有“御烹堂黑龙茶”注册商标，亦属非正当、合理使用，该标识与广师傅公司的注册商标近似，可能导致混淆，构成侵犯广师傅公司的商标专用权。

关于如何承担责任问题，壹家人公司授权给北京志和公司使用，明确约定使用“御烹堂黑龙茶”商标不得任意改变商标文字、图形或者其他组合，不得超越许可范围使用商标。

本案商标侵权行为与壹家人公司无关，壹家人公司无需承担责任。

北京志和公司方面，虽然其与陈素凤约定，在陈素凤经营过程中使用“御烹堂黑龙茶”商标不得任意改变商标的文字、图形或者其组合，也不得超越许可的商品范围使用，香河饮料店独立经营，其对香河饮料店只是进行建议指导。

但在双方签订的《商标使用授权书》标题处载有的标识内容与香河饮料店门头店招中标识内容相同，另外，与本案一并审理的（2019）冀10知民初512号案件中公证的被告经营店门头店招、店铺装修装饰与本案一致。

上述表明，经北京志和公司授权店铺的门招、店铺装修装饰均是按照北京志和公司统一要求进行设计、使用，被授权店铺在使用商标标识，显示商品来源经营过程中侵犯了广师傅公司的商标专用权，该行为与北京志和公司有直接关系。

鉴于经本院对追加被告事项释明，广师傅公司仍不主张北京志和公司承担责任，属于对自己权利的处分，人民法院不予干预。

香河饮料店实际经营店铺为加盟地位，使用商标经过授权，在本案诉讼中也提供了商品的合法来源，理应免责。

但其对“御烹堂黑龙茶”商标标识使用的不正当、不合理，未尽到合理的注意义务，造成了侵犯广师傅的商标权的事实。

又鉴于香河饮料店经营规模小、销售商品价格低等因素，一审法院酌定香河饮料店承担广师傅公司为制止侵权而支出的部分合理费用。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条的规定， —6— 判决如下：一、香河县御烹堂黑龙茶饮料店立即停止侵犯深圳广师傅文化传播有限公司第7553509号、第7553510号“”商标专用权的行为；

二、香河县御烹堂黑龙茶饮料店于本判决生效后十日内给付深圳广师傅文化传播有限公司因制止侵权支出的合理费用1000元；

三、驳回深圳广师傅文化传播有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，就一审法院追加广州壹家人公司及北京志和公司为共同被告是否存在程序错误问题，尽管本案不属于必要共同诉讼的情形，但由于本案的处理结果与广州壹家人公司、北京志和公司之间存在法律上的利害关系，依据民事诉讼法司法解释的相关规定，人民法院可以依申请或由人民法院通知广州壹家人公司、北京志和公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

本案中，一审法院依申请追加广州壹家人公司及北京志和公司作为共同被告欠妥，但由于一审法院并未判决广州壹家人公司及北京志和公司承担法律责任，因此，该程序瑕疵对案件实体结果的处理并未产生影响，故该理由无法作为本案发回重审的事由。

关于上诉人上诉理由中提到的一审判决中存在的开庭时间错误，该错误系笔误，对案件实体处理结果没有影响，且一审法院已经裁定予以补正，故上诉人的该项上诉理由不成立。

综合二审中上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点问题是在案证据能否证明香河饮料店对涉案商标的使用具有合法来源以及香河饮料店能否据此免责。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”该条款系对销售者在主观上不具有侵犯商标权故意而对侵犯他人商标权的商品进行销售的规定。

构成合法来源的条件包括：一是主张合法来源抗辩的销售商应当证明自己的主观方面没有过错，即销售商本人不知道其销售的商品侵犯了他人注册商标专用权；

二是销售商应当证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。

本案中，香河饮料店主张其构成该条款所指情形的依据是其对“御烹堂黑龙茶”标志的使用系经过了北京志和公司的授权。

对此，本院认为，尽管香河饮料店是经北京志和公司授权使用“御烹堂黑龙茶”标志，但香河饮料店并非商品的销售者而是在店铺门头、店 —7— 内装潢、饮品包装等处突出使用涉案标识，该行为并非推销、展示侵权服务的渠道行为，而系直接实际使用涉案标识的行为。

香河饮料店在商标使用时负有一定的注意义务，应当规范使用商标，本案中，香河饮料店在商标使用时未尽注意义务，导致对“御烹堂黑龙茶”商标的不规范使用，主观上难谓没有过错。

因此，本案中，不能认定香河饮料店使用的涉案标识具有合法来源。

一审法院认为香河饮料店对涉案标识的使用具有合法来源，应予免责的认定不当，本院予以纠正。

香河饮料对“御烹堂黑龙茶”标识不正当、不合理的使用侵犯了广师傅公司的注册商标专用权，理应承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，根据《商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，由于广师傅公司并未证明其经济损失及香河饮料店获利的具体数额，也未能证明其商标许可使用费，尽管其提交了黑龙茶品牌加盟手册及加盟合同相关资料，但其提交的加盟合同系特许经营合同，合同内容不仅包括商标授权使用还包括其他一系列经营管理方面的服务内容，因此，该份合同约定的加盟费不能作为本案商标许可使用费的参考依据。

故本案应当将结合具体的案件事实综合确定赔偿数额。

考虑到香河饮料店经营规模较小、销售的商品价格也较低，经营时间不长；

同时，尽管香河饮料店对案涉标识“御烹堂黑龙茶”的使用存在过错，但却是按照北京志和公司统一要求进行设计、使用，因此，香河饮料店侵权的主观方面过错也较轻，侵权情节并不严重。

综合考虑以上情况，本院认为，香河饮料店赔偿广师傅公司6000元的经济损失及合理维权费用较为合适。

综上所述，上诉人深圳广师傅文化传播有限公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初513号民事判决第一项；

—8— 二、变更河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初513号民事判决第二项为香河县御烹堂黑龙茶饮料店于本判决生效后十日内给付深圳广师傅文化传播有限公司经济损失及合理支出共计6000元；

三、驳回深圳广师傅文化传播有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由深圳广师傅文化传播有限公司负担500元，香河县御烹堂黑龙茶饮料店负担550元。

二审案件受理费1050元，由深圳广师傅文化传播有限公司负担500元，香河县御烹堂黑龙茶饮料店负担550元。

本判决为终审判决。