山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2202号 上诉人（原审被告）:北京九州顺意科技有限公司（原北京潜水挺科技有限公司），住所地北京市丰台区汽车博物馆东路****楼****1101-L72（园区）。

法定代表人:刘彩玲，总经理。

委托诉讼代理人：智建伟，北京一法（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京九亿五金有限公司，住，住所地北京市丰台区南三环西路********/div> 法定代表人：张世新，总经理。

委托诉讼代理人：智建伟，北京一法（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司，住所地，住所地北京市大兴区经济开发区广茂大街**北院****iv> 法定代表人:刘鹏，董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宁，山东昌平律师事务所律师。

原审被告：泗水县济河办翔蕊水暖批发部，住所地山东省济宁市泗，住所地山东省济宁市泗水县济河办龙城知春北门v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 经营者：刘胜利。

上诉人北京九州顺意科技有限公司（以下简称潜水挺公司）、上诉人北京九亿五金有限公司（以下简称九亿公司）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）及原审被告泗水县济河办翔蕊水暖批发部（以下简称翔蕊批发部）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民初197号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

潜水挺公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.本案一、二审的诉讼费由柏瑞润兴公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定潜水挺公司在涉诉产品包装、宣传贴上使用自己企业名称“北京潜水挺科技发展有限公司”既构成商标侵权又构成不正当竞争，属认定事实不清、且适用法律错误。

1.潜水挺公司销售的自动密封式四防地漏产品包装盒、宣传贴上注明北京潜水挺科技有限公司是根据《中华人民共和国商标法》第四十三条规定、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条之规定，必须注明生产企业名称及地址，企业名称为北京潜水挺科技有限公司全称，与产品名称和地址的字体结构、形态、大小均为一致，并未单独或突出使用“潜水挺”三个字。

2.《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”本案中，潜水挺公司名称中的字号“潜水挺”与柏瑞润兴公司注册的商标“潜水艇”之间应属不正当竞争纠纷。

3.潜水艇公司已详细合理说明企业字号“潜水挺”的来源理由，但一审法院仍认定无法合理说明具体理由，且未分析考虑潜水挺公司销售产品包装盒、宣传帖(美术作品著作权保护)享有独特的美术鉴赏价值，是可显著区别其他同类和类似商品。

同时企业字号“潜水挺”与柏瑞润兴公司注册商标“潜水艇”截然不同的含义和结构，存在明显的一般人可区分的区别，故不构成不正当竞争。

二、依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国不正当竞争法》第十七条规定，一审法院在柏瑞润兴公司无证据证明其损失的情况下，未向潜水挺公司释明要求潜水挺公司提供经营财务数据的情况下，未分析考虑潜水挺公司经营获利情况，直接酌定20万元的高额赔款有失公平。

潜水挺公司为自然人独自企业，即一人有限责任公司。

依法独立经营，有自己独立的经营场所，业务独立开展，财务独立核算并申报财税。

但无生产资质，自己零星销售涉诉产品，自成立以来至今仅有1-2名职员，公司经营收入入不敷出、连年亏损，不成规模。

一审法院酌定20万元赔偿款数额与潜水挺公司经营获利情况严重失衡且缺乏依据。

九亿公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判驳回柏瑞润兴公司对九亿公司的诉讼请求或发回重审；

2.本案一、二审诉讼费由柏瑞润兴公司承担。

事实与理由：一审法院在柏瑞润兴公司未提供证据证明九亿公司与潜水挺公司存在法律规定的公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同，导致各自财产无法区分已丧失独立人格的情况下，也未依法调取证据证明的情况下，仅以潜水挺公司股东张静出资(占股4%)九亿公司、存在一定业务联系为由简单认定二者属关联关系，更未调查分析九亿公司是否构成共同侵权法律行为或是否有严重损害柏瑞润兴公司利益的前提下，直接认定九亿公司承担连带责任，属认定事实不清，且适用法律错误。

1.不同于最高人民法院指导案例15号关联公司人格混同的情形，九亿公司与潜水挺公司注册地址及实际经营场所不同、各自的经营范围和业务不同、财务方面九亿公司使用自己账户、账簿并独立核算申报财税，各自独立经营，潜水挺公司股东张静依法出资在九亿公司仅占股4%，不担任九亿公司任何职务，形不成控制权力，故不构成关联公司人格高度混同。

另，九亿公司未销售过涉诉产品，更未生产过涉诉产品，仅是将自己依法注册的第2431170号、第19680643号、第19680693号商标合法授权潜水挺公司使用，且一审法院也未认定九亿公司存在商标侵权与不正当竞争行为，也未有任何侵权行为或严重损害柏瑞润兴公司利益的其他行为。

2.九亿公司与潜水挺公司是分别依法注册的两家独立的有限公司，有独立的法人财产，九亿公司并未共同实施侵权行为，一审法院也未认定九亿公司存在侵权的行为，一审法院直接判定九亿公司承担连带责任，无事实和法律依据，属认定事实不清，且适用法律错误。

另，依据以上事实与理由，一审法院判定九亿公司与潜水挺公司共同承担诉讼费用，法律依据不足。

针对潜水挺公司、九亿公司的上诉，柏瑞润兴公司口头辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。

潜水挺公司本案的产品外包装突出使用潜水挺公司字样构成商标侵权，潜水挺公司、九亿公司的股东、监事相同，属于关联公司。

翔蕊批发部未提交书面意见。

柏瑞润兴公司向一审法院起诉请求：1.判令潜水挺公司、九亿公司立即停止侵害柏瑞润兴公司商标权和不正当竞争行为；

立即停止生产、销售标有“北京潜水挺科技有限公司”的地漏；

2.判令潜水挺公司立即变更企业名称，变更后的名称不得有“潜水挺”文字或与“潜水艇”近似的文字；

3.判令潜水挺公司、九亿公司赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理开支共计50万元整；

4.判令本案诉讼费由潜水挺公司、九亿公司承担。

一审法院认定事实：柏瑞润兴公司成立于2016年3月10日，经营范围：科技开发；

销售卫生洁具、五金产品（不含电动自行车）、塑料制品、陶瓷制品、阀门；

货物进出口；

专业承包；

销售家用电器、厨房用具、卫生间用具、日用品、金属制品、电子产品、建筑材料、装饰材料、金属材料；

商标代理；

企业管理；

专利代理。

2008年3月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人李润凡在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine潜水艇”文字商标，核定使用商品包括：水龙头；

水分配设备；

管道（卫生设备部件）；

排水管道设备；

水管调制开关；

地漏；

卫生间用手干燥；

地漏便器；

太阳能集热器；

太阳能热水器，注册有效期限续展至2028年3月27日。

2008年6月14日，该商标经核准转让给北京润德鸿图科技发展有限公司。

2015年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，柏瑞润兴公司在第11类商品上注册了第15192947号“潜水艇”文字商标，核定使用商品包括：水管龙头；

管道（卫生设备部件）；

冲水槽；

抽水马桶；

洗涤槽；

太阳能热水器；

地漏；

浴室装置；

水冲；

地漏；

水净化装置，注册有效期至2025年10月6日。

2018年3月27日，北京润德鸿图科技发展有限公司将涉案第4711685、15192947号注册商标转让给柏瑞润兴公司。

柏瑞润兴公司授权莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心以被授权人的名义代为办理保全证据公证，王守贞受莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心的委托，于2019年5月13日向济南市凤城公证处申请保全证据公证。

2019年5月17日，在公证员张某、公证人员吕某的监督下，王守贞以普通消费者的名义来到山东省泗水县××道××小区××街商铺的“翔蕊水暖卫浴灯具”店铺，王守贞在该店铺内购买了下水管两个及标有“北京潜水挺科技有限公司”字样的地漏两个、“香港潜水艇建材有限公司监制”字样的地漏两个、下水器一个。

王守贞使用支付宝付款后，当场取得该店出具的“刘胜利”名片一张及《销货清单》一张。

在公证员张某、公证人员吕某的监督下，王守贞对上述物品拍摄照片二十八张，公证员、公证人员将上述名片、票据进行了复印，并将购买的下水管、下水器、地漏进行了施封。

公证、地漏进行了施封19）鲁济南凤城证民字第758号公证书，附件：1.《工作记录》复印件一份，共一页；

2.名片、票据复印件一份，共一页；

3.照片三十三张，共十七页；

4.支付宝付款页面截图一份，共一页。

经一审庭审拆封查验封存物品，内有自动密封式四防地漏两个（型号为：652A、652B），外包装盒均为红色，包装盒正面上方标有九亿公司第24311170号注册商标及“北京潜水挺科技有限公司”“自动密封式四防地漏”字样，侧面标有“北京潜水挺科技有限公司”及其地址信息。

两个地漏附带的标签及合格证上均标有第24311170号商标标识及“北京潜水挺科技有限公司”及其地址。

另查明，潜水挺公司成立于2016年5月12日，法定代表人：张静。

股东名称：张静，自然人股东。

经营范围：技术服务、技术推广、技术开发、技术咨询、技术转让；

会议服务；

承办展览展示活动；

清洁服务；

劳务服务；

组织文化艺术交流活动；

电脑图文设计；

园林绿化服务；

销售计算机软硬件辅助设备、办公用品、电子产品、陶瓷制品、机械设备、金属材料、体育用品、清洁用品、仪器仪表、家用电器、新鲜水果、新鲜蔬菜；

零售厨房用品、卫生间用品。

九亿公司成立于2012年10月11日，法定代表人：张世新。

股东名称：张静、张世新，自然人股东。

经营范围：销售五金交电、卫生间用具、陶瓷用品、装饰材料、建筑材料、金属制品。

一审法院认为，本案焦点问题为：一、潜水挺公司、九亿公司的行为是否侵害柏瑞润兴公司涉案注册商标专用权及是否构成不正当竞争行为；

二、责任如何承担。

关于焦点一，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被诉侵权商品与柏瑞润兴公司注册商标核定使用商品类别相同，均为地漏。

被诉侵权商品及其外包装、标贴的显著位置标注“北京潜水挺科技有限公司”，其中“潜水挺”三字字号的使用具有向消费者指示产品提供者的作用，故以此种形式使用“潜水挺”文字属于商标性使用。

“潜水挺”三字与第15192947号“潜水艇”文字商标相比，除“挺”与“艇”不同外，字形、字音均相同，容易使相关公众产生误认，且柏瑞润兴公司地漏产品具有较高的知名度，潜水挺公司使用“潜水挺”字样有傍名牌的故意，故被诉侵权商品构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用、误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

第六条规定，经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，柏瑞润兴公司与潜水挺公司均为生产地漏的企业，相互之间存在竞争关系，且第15192947号“潜水艇”注册商标在行业内具有一定的知名度。

潜水挺公司成立时间在第15192947号注册商标注册时间之后，其在无法合理说明使用“潜水挺”作为企业字号具体理由的情况下，将该注册商标作为自己的企业字号标注在被诉侵权商品上，容易误导相关公众以为该商品与柏瑞润兴公司存在关联关系，该行为有明显攀附故意，违反商业活动中应遵循的诚实信用原则，该行为构成不正当竞争。

关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据柏瑞润兴公司的诉讼请求和案件具体情况，确定潜水挺公司承担停止使用、规范使用等民事责任。

潜水挺公司生产、销售被诉侵权商品的行为构成商标侵权，使用“潜水挺”作为企业字号的行为构成不正当竞争，故柏瑞润兴公司要求潜水挺公司停止侵权、变更企业名称、赔偿损失的主张符合法律规定，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，柏瑞润兴公司未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供潜水挺公司、九亿公司侵权获利方面的证据，且柏瑞润兴公司庭审中明确主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度较高、柏瑞润兴公司经销商在全国的分布情况、潜水挺公司将柏瑞润兴公司注册商标作为企业字号的侵权故意较明显、潜水挺公司生产经营规模、被诉侵权商品的销售区域等因素，酌情确定潜水挺公司赔偿柏瑞润兴公司经济损失及合理开支共计20万元。

《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四款规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

潜水挺公司系自然人独资企业，公司股东、法定代表人为张静，监事为张世新，九亿公司股东为张静、张世新，法定代表人为张世新，结合商标与著作权授权等证据，足以证明九亿公司与潜水挺公司存在关联关系，故柏瑞润兴公司主张九亿公司承担连带责任的请求，于法有据，一审法院依法予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十二条第四款、第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第（七）项、第五十八条、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（四）项，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第二款、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，一审法院判决：一、潜水挺公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯第15192947号“潜水艇”注册商标专用权的地漏；

二、潜水挺公司于判决生效之日起立即停止使用含有“潜水挺”字号的企业名称；

三、潜水挺公司于判决生效后十日内一次性赔偿柏瑞润兴公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用共计20万元，九亿公司对该款项承担连带赔偿责任；

四、驳回柏瑞润兴公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由柏瑞润兴公司负担5280元，由潜水挺公司、九亿公司共同负担3520元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

潜水挺公司向本院提交公司2019年企业所得税年度交纳申报表（电子版）一份，证明公司独立经营，财务独立核算，连年亏损，且公司规模仅有1人，属小型微利企业。

九亿公司向本院提交商标注册证8388390号以及商标注册证××号、作品登记证书以及外观设计专利（原件），证明九亿公司享有自己注册商标“九亿”和美术作品“九亿”著作权保护及外包装的外观设计专利，且证明九亿公司独立经营自己的商标产品，与潜水挺公司不存在业务混同。

另提交九亿公司2019年企业所得税年度交纳申报表（电子版），证明九亿公司独立经营，财务独立核算，不存在财务混同。

柏瑞润兴公司质证认为两份申报表均未加盖税务公章，对真实性合法性不予认可，对与关联性也不予以认可。

对九亿公司商标注册证及作品登记证书、外观设计专利真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。

本院二审查明，九亿公司拥有注册商标“九亿”和美术作品“九亿”著作权及外包装的外观设计专利。

九亿公司将其注册商标授权潜水挺公司使用。

另，北京潜水挺科技有限公司变更企业名称为北京九州顺意科技有限公司，并2020年7月17日办理了工商登记变更手续。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、潜水挺公司是否构成商标侵权及不正当竞争；

二、一审酌定20万元损失赔偿数额是否合理；

三、九亿公司对损失应否承担连带责任。

一、关于潜水挺公司是否构成商标侵权及不正当竞争问题。

本院认为，被诉侵权商品地漏与柏瑞润兴公司注册商标核定使用商品类别相同；

被诉侵权商品及其外包装、标贴的显著位置虽然标注“北京潜水挺科技有限公司”，但“潜水挺”三字字号的使用较为突出，属于商标性使用，容易使相关公众产生误认，故潜水挺公司使用“潜水挺”字样构成商标侵权。

另，潜水挺公司成立时间在涉案商标注册之后，其在无正当理由说明使用“潜水挺”作为企业字号的情况下，将该注册商标作为自己的企业字号标注在被诉侵权商品上，容易导致相关公众产生误认和混淆，该行为构成不正当竞争。

故对于潜水挺公司关于其不构成商标侵权及不正当竞争的上诉主张，本院不予支持。

二、关于一审酌定20万元损失赔偿数额是否合理的问题。

本院认为，本案柏瑞润兴公司一审请求赔偿经济损失及维权合理开支共50万元，但未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供潜水挺公司侵权获利方面的证据，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度较高、柏瑞润兴公司经销商在全国的分布情况、潜水挺公司将柏瑞润兴公司注册商标作为企业字号的侵权故意较明显、潜水挺公司生产经营规模、被诉侵权商品的销售区域等因素，酌情确定潜水挺公司赔偿柏瑞润兴公司经济损失及合理开支共计20万元并无不当。

三、关于九亿公司对损失应否承担连带责任问题。

本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

本案中九亿公司法定代表人张世新亦为潜水挺公司的监事，两公司为关联公司，故可认定九亿公司对潜水挺公司的侵权行为明知，在此情况下，其与潜水挺公司构成共同侵权，应对损失承担连带赔偿责任。

故对九亿公司不承担连带责任的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人潜水挺公司、九亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律有不当之处但不影响本案的处理。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8600元，由上诉人北京九州顺意科技有限公司负担4300元，由北京九亿五金有限公司负担4300元。

本判决为终审判决。