山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终90号上诉人（原审被告）：保定三军酿酒厂,住所地河北省保定市徐水区瀑河乡西凡村。

法定代表人：楚建录，经理。

委托诉讼代理人：杨大虎，河北史志强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁亮，保定市徐水区鲁艳法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路**。

法定代表人：周法田，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方祚磊，山东全悦律师事务所律师。

原审被告：李沧区君来鑫超市，经营场所山东省青岛市李沧区君峰路**达翁市场**门头。

经营者：张金凤。

上诉人保定三军酿酒厂（以下简称三军酿酒厂）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）、原审被告李沧区君来鑫超市（以下简称君来鑫超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初828号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

三军酿酒厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回红星公司全部诉讼请求；

一、二审诉讼费由红星公司承担。

事实和理由：一、三军酿酒厂使用的被诉标识与涉案注册商标不构成近似，并未侵犯红星公司的商标专用权。

1.三军酿酒厂使用的瓶贴中未有任何“红星”或与“红星”近似的文字与图形，被诉标识居中显著位置标注“北京二锅头”，并对产地、厂名、厂址进行了真实标注，不会使消费者对商品来源产生混淆误认。

2.三军酿酒厂在被诉瓶贴上方居中显著位置标注其注册商标“京乡酒”，并未侵犯红星公司涉案商标权。

3.即便三军酿酒厂使用的瓶贴的排列组合与红星公司的注册商标部分构成近似，但对于一个具有多个组成部分的组合商标而言，部分的近似使用并不构成对整个组合商标的侵权。

二、一审判决确定的赔偿数额过高。

三军酿酒厂位于北方小县城的偏远乡镇，经营规模小、生产能力弱，销售量有限，且目前已停止被诉产品的销售、回收剩余产品并对产品的瓶贴内容进行了整改，红星公司未举证证明其遭受的经济损失，一审判决确定的赔偿数额显失公平。

红星公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

君来鑫超市未提交陈述意见。

红星公司向一审法院起诉，请求判令：1.三军酿酒厂、君来鑫超市立即停止侵犯注册商标专用权的行为，具体指：三军酿酒厂立即停止生产、销售并回收被诉侵权白酒产品，以及销毁被诉侵权白酒的瓶贴等包装、装潢材料；

君来鑫超市立即停止销售被诉侵犯注册商标专用权的白酒产品；

2.三军酿酒厂、君来鑫超市立即停止不正当竞争的行为，具体指：三军酿酒厂立即停止在被诉侵权白酒产品上标注“北京二锅头”商品名称，以及销毁被诉侵权白酒的瓶贴等包装、装潢材料；

君来鑫超市立即停止销售标注“北京二锅头”商品名称的被诉侵权白酒产品；

3.三军酿酒厂、君来鑫超市赔偿红星公司经济损失及合理支出20万元；

4.三军酿酒厂、君来鑫超市在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

5.三军酿酒厂、君来鑫超市承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：红星公司系第3200267号注册商标（指定颜色）及第3731472号注册商标（指定颜色）的权利人，核准使用的商品类别为第33类，包括酒(饮料)；

酒精饮料(啤酒除外)；

葡萄酒；

汽酒；

清酒；

威士忌酒；

蒸煮提取物(利口酒和烈酒)；

蒸馏酒精饮料；

含酒精液体；

烧酒（商品截止）；

第3200267号注册商标注册有效期自2005年10月7日起至2015年10月6日止，后经续展至2025年10月6日。

第3731472号注册商标注册有效期自2005年7月14日起至2015年7月13日止，后经续展至2025年7月13日。

第3200267号商标上部为深蓝色横向带状线条，中部为红色长方形，约占整体图案的二分之一，下部为深蓝色长方形，约占整体图案的四分之一，三部分间隔白色长方形，红色长方形和下方的白色长方形之间有深蓝色田径场跑道状环形。

第3731472号商标是在第3200267号商标的基础上，在中间红色长方形部分添加较大字体的“红星二锅头酒”文字，在红色长方形上方的白色长方形部分添加五角星和绶带组合图案而成。

北京酿酒总厂1997年12月7日取得第1132967号注册商标专用权，红星公司2001年4月28日受让取得上述注册商标专用权，后经续展至2027年12月6日。

红星公司的注册商标“红星”曾被中华人民共和国商务部认定为中华老字号。

2006年10月，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）批复认定红星公司使用在第33类白酒商品上的“红星及图”商标为驰名商标。

2005年3月，红星公司的“红星牌二锅头等”被认定为2004年度北京市著名商标。

2008年6月，红星公司的“红星酒（饮料）”被认定为2007年度（2007-2010年）北京市著名商标。

2011年6月，红星公司的“红星酒（饮料）”被认定为2010年度（2010-2013年）北京市著名商标。

2014年，红星公司的“红星酒（饮料）”被认定为2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标；

红星公司的“红星品牌”被认定为2013年度北京知名品牌。

北京影响力组委会评选办公室于2015年12月22日评选“红星”为最具影响力十大品牌。

中国食品工业协会、中国食品工业协会白酒专业委员会于2015年12月20日认定在1985—2015年间，“红星牌二锅头酒”是《中国白酒历史性标志产品》。

红星公司的“红星牌白酒”在2010—2013年度连续荣列同类产品市场销量第一名，同时荣列同类产品市场综合占有率前三位。

红星公司的“红星蓝瓶43度（53度）”先后获得北京特色都市工业品类铜奖、“优秀转化奖”“时尚创新设计白酒品牌”“布鲁塞尔国际烈性酒大奖赛金奖”。

红星公司的“白酒健康因子功能菌提升二锅头品质的关键技术研究与应用”项目获得第二届中国白酒科学技术大会优秀科技成果，红星公司在中国白酒行业具有独特的制酒工艺、酿酒文化以及较高的历史地位，红星品牌在国内和国外具有较高的知名度、美誉度。

北京二锅头酒是北京的特产。

北京二锅头其酿造工艺的形成和当地的谷物（盛产高粱）、气候（寒冷或潮湿）、水质及生活习俗等有着密切的关系，与北京这一特定地区有实际关系。

北京二锅头酒具有清香芬芳、强劲刚烈、醇厚干爽、回味悠长的独特风格和韵味。

北京二锅头酒传统酿造技艺是北京酿酒技艺的重要代表。

红星公司是北京二锅头白酒的杰出代表。

二锅头是一种特定酿酒工艺的名称，二锅头酒是通过二锅头酒酿制工艺得到的白酒产品。

2018年11月27日，山东省莱芜市钢都公证处工作人员陈某1、杨某和莱芜高新区开物知识产权服务中心代理人杨旭东一同到位于青岛市李沧区的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“西山超市、君来鑫便利”等信息，位于青岛市李沧区交汇处附近）,该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为李沧区君来鑫超市。

杨旭东在该经营场所内以普通消费者名义购买了下列商品：1.酒水两瓶（展示有“厂名：保定三军酿酒厂”等信息）；

2.酒水一桶（展示有“军特军马场”等信息）；

3.酒水一桶（展示有“军马场原浆”等信息）。

杨旭东通过手机微信付款方式支付100元，并截屏保存。

上述经营场所工作人员核实收到款项后，将所购商品交付给杨旭东。

公证人员及时检查了手机付款页面的交易记录（显示：当天状态，支付成功），并对付款凭证的手机页面进行了拍照留存。

杨旭东现场取得该经营场所出具的号码为0014251展示有“青岛市李沧区西山超市”印章的《工商服务业统一收款收据》一张。

杨旭东对该经营场所外景进行了拍摄。

购买行为结束后，公证人员陈某1、杨某对所购物品及票据代为保管；

公证人员陈某1、杨某和杨旭东回到山东省莱芜市钢都公证处之后，经监督，杨旭东对所购物品进行了拍照。

拍照过程中一并对所购桶装酒水进行了清空处理，上述拍照及清空物品的过程，未区分先后顺序。

公证人员陈某1、杨某将上述所购物品分别加贴封条予以封存。

封存后的物品交杨旭东保管。

公证员陈某2购物过程中取得的票据进行了复印。

对于上述过程，公证人员陈某1、杨某始终在场。

公证员陈某3作《工作记录》一份。

山东省莱芜市钢都公证处于2019年5月10日出具了（2018）鲁莱芜钢都证民字第3236号公证书，对上述事实予以公证。

一审当庭开启被诉侵权产品外包装纸袋，内有100ml绿色瓶北京二锅头酒2瓶。

被诉侵权酒水瓶贴分为三部分，上部为深蓝色横向带状线条，中部为红色长方形，下部为深蓝色长方形，三部分间隔白色长方形，红色长方形和下方的白色长方形之间有深蓝色田径场跑道状环形。

深蓝色横向带状线条下方的白色长方形中间部分标有“注册商标”字样和商标的图案。

红色长方形部分有字体较大的“北京二锅头酒”字样（“北京”和“二锅头”字体不同且“北京”字体较大，红色酒章设计图案较小）。

红色长方形下方的白色长方形左右两侧标有酒类香型、配料、酒精度、净含量、贮存条件等信息，中间为红色较大字体的“气味香馥”字样，深蓝色长方形的左半部分标有“京乡酒精品二锅头”，深蓝色长方形的右半部分标有产品条形码。

瓶贴中间偏下部分的深蓝色田径场跑道状环形内有“五十六度”字样。

将涉案侵权酒水的瓶贴与红星公司主张权利的第3200267号商标相比，两者整体结构相同、主要识别部分田径场跑道状环形相同、各部分所占比例基本相同、颜色相近。

在所占比例最大的中部红色长方形部分，红星公司的第3731472号商标以较大字体标注“红星二锅头酒”，涉案侵权酒水的瓶贴在该部分上以较大字体标注“北京二锅头酒”，“红星”与“北京”字体、字号相近，“二锅头”字体、字号相近；

在中部红色长方形上部的白色长方形部分，侵权酒水瓶贴中间添加有“”商标图案，图案下方标记有注册商标字样。

将涉案侵权酒水瓶贴与第3731472号商标相比，两者整体结构相同、主要识别部分田径场跑道状环形相同、各部分所占比例基本相同、颜色相近。

三军酿酒厂的工商登记名称为保定三军酿酒厂，类型为集体所有制，法定代表人为楚建录，注册资本为150万元人民币，住所地为保定市徐水区瀑河乡西凡村，经营期限为成立日期1995年9月14日，经营范围为白酒（液态），登记状态为存续。

君来鑫超市的工商登记名称为李沧区君来鑫超市，类型为个体，经营者为张金凤，，经营场所为青岛市李沧区君峰路**达翁市场**门头注册日期为2013年6月8日，经营范围为零售预包装食品、散装食品、乳制品等，登记状态为在营。

在ＱＳ查询网（×××.ｃｏｍ）查询，食品生产许可证号××的所有权人为三军酿酒厂。

在中国商品信息服务平台（第三方网站）查询，厂商识别码6922508900498，对应的企业名称为三军酿酒厂。

在国家商标局网站查询，被诉侵权产品包装印制的第13501867号“京乡酒”注册商标申请人为三军酿酒厂。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、三军酿酒厂、君来鑫超市是否侵犯了红星公司的注册商标专用权；

二、三军酿酒厂是否构成不正当竞争；

三、三军酿酒厂、君来鑫超市若构成侵权，应当如何承担民事责任。

一、关于第一个焦点问题。

一审法院认为，红星公司系第3200267号注册商标及第3731472号注册商标的权利人，上述商标在续展有效期内，红星公司享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者在类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权酒水瓶贴上所有信息均无矛盾地指向三军酿酒厂，且三军酿酒厂并未对此提出异议，一审法院据此认定三军酿酒厂系被诉侵权产品的生产者、销售者。

经当庭比对，被诉侵权酒水使用的标识与红星公司的第3200267号注册商标及第3731472号注册商标两者整体结构相同、主要识别部分田径场跑道状环形相同、各部分所占比例基本相同、颜色相近，无论是整体还是主要部分均构成相似或近似。

被诉侵权白酒上使用的标识构成商标性使用，且被诉侵权产品为白酒，与红星公司享有的上述注册商标的核准使用范围相同，为相同商品。

红星公司的第3200267号注册商标及第3731472号?注册商标享有较高的市场知名度，被诉侵权产品使用与红星公司注册商标相近似的商标标识，足以使相关公众混淆商品来源，或认为与红星公司存在关联关系，被诉侵权产品并未获得红星公司的授权，也不是红星公司生产，故三军酿酒厂、君来鑫超市生产、销售被诉侵权产品侵犯了红星公司的第3200267号?注册商标及第3731472号?注册商标专用权。

关于第二个焦点问题。

红星公司认为，三军酿酒厂在产品的显著位置标注“北京二锅头”商品名称，在性质上系对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，违背公认的商业道德，构成对红星公司的不正当竞争。

一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗误导消费者。

从该条规定看，经营者构成虚假宣传的前提必须是进行商业宣传活动，包括广告法所规范的商业广告，以及通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，在营业场所内对商品进行演示、说明、上门推销、召开宣传会、推介会等形式的商业宣传。

本案中，被诉侵权产品瓶贴上使用“北京二锅头”字样并不属于反不正当竞争法规定禁止的虚假商业宣传活动，且被诉侵权产品瓶贴上标注了生产者信息及产地，并未虚构产地，“北京二锅头”亦不属于红星公司的地理标志产品或专有的商品名称，因此，红星公司的该项主张不成立，一审法院不予支持。

关于第三个焦点问题。

一审法院认为，本案中，三军酿酒厂、君来鑫超市侵犯了红星公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于三军酿酒厂、君来鑫超市在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院认为，红星公司并无证据证明因三军酿酒厂、君来鑫超市侵权所受损失，亦无证据表明三军酿酒厂、君来鑫超市生产及销售侵权白酒的数量及侵权所得。

因此，根据有关法律规定，参照红星公司的商标知名度、三军酿酒厂、君来鑫超市的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，红星公司为制止侵权所支付的合理费用等综合因素，酌情确定三军酿酒厂赔偿红星公司经济损失及合理支出19万元，君来鑫超市赔偿红星公司经济损失及合理支出1万元。

关于红星公司要求三军酿酒厂、君来鑫超市在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉请，因红星公司未能提供证据证明三军酿酒厂、君来鑫超市的行为对红星公司的商誉造成影响，因此，一审法院对红星公司的该项诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、三军酿酒厂自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯红星公司享有的第3200267号?注册商标及第3731472号?注册商标专用权的产品行为；

二、三军酿酒厂自判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失及合理支出19万元；

三、君来鑫超市自判决生效之日起立即停止销售侵犯红星公司享有的第3200267号?注册商标及第3731472号?注册商标专用权的产品行为；

四、君来鑫超市自判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失及合理支出1万元；

五、驳回红星公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由三军酿酒厂负担4085元,君来鑫超市负担215元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、三军酿酒厂在被诉侵权产品上使用的瓶贴标识是否侵害了红星公司的涉案商标权；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于三军酿酒厂在被诉侵权产品上使用的瓶贴标识是否侵害了红星公司的涉案商标权问题。

三军酿酒厂主张，被诉侵权瓶贴标识与涉案第3731472号、第3200267号注册商标存在明显区分，不会造成相关公众混淆误认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉侵权产品上使用的瓶贴标识实际起到了标识商品来源的作用，属于商标性使用。

将被诉侵权产品使用的瓶贴标识与红星公司的涉案两注册商标分别进行比对，被诉侵权瓶贴标识与涉案两注册商标在线条、图形、文字及颜色等各要素组合后形成的整体结构布局、主要识别部分田径场跑道状环形及各部分所占比例均基本相同，两者标识在整体视觉效果上构成近似。

而根据查明事实，红星公司的“红星及图”商标曾于2006年被国家商标局认定为驰名商标，红星公司使用该驰名商标的“红星”牌白酒于2010年、2011年、2013年度荣列同类产品市场销量第一位，于2010年-2013年度荣列同类产品市场综合占有率前三名，且红星公司在其“红星”牌白酒商品上同时使用了涉案第3731472号、第3200267号注册商标。

因此，涉案两注册商标经过红星公司长期使用宣传已经具有了较高的显著性和知名度。

三军酿酒厂在其生产的被诉侵权白酒产品上使用与涉案第3731472号、第3200267号注册商标相近似的瓶贴标识，明显具有攀附红星公司涉案两注册商标商誉的主观意图，容易导致相关公众产生三军酿酒厂与红星公司之间存在关联关系的误认。

三军酿酒厂虽主张其被诉侵权瓶贴上使用了“京乡酒”注册商标，并标注了其企业名称及商品条码等信息，但上述信息并不足以避免相关公众产生被诉侵权产品与红星公司的产品之间存在特定联系的混淆误认，三军酿酒厂的不侵权抗辩主张依据不足，不能成立，本院不予支持。

一审法院认定三军酿酒厂生产的被诉侵权产品使用的瓶贴标识侵害了红星公司的涉案两注册商标专用权并无不当。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于红星公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、三军酿酒厂因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、三军酿酒厂的主观过错程度、侵权行为的性质、规模、情节及红星公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，依法酌定三军酿酒厂赔偿红星公司经济损失及合理支出19万元，并无不当。

三军酿酒厂虽主张其经营规模小、生产能力弱、销售量有限，一审法院确定的赔偿数额明显过高，但并未提交相关证据证明，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，三军酿酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4100元，由保定三军酿酒厂负担。

本判决为终审判决。