山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终174号上诉人（原审被告）：莱州市光州西街大老刘超市，经营场所山东省莱州市永安路街道光州西街**。

经营者：刘宁宁，男，1980年11月7日出生，汉族，住山东省莱州市。

被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路********。

法定代表人：官毅，董事长。

委托诉讼代理人:侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。

上诉人莱州市光州西街大老刘超市（以下简称大老刘超市）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初681号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

大老刘超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百世兴公司的一审诉讼请求；

一、二审诉讼费用由百世兴公司承担。

事实和理由：一、根据《中华人民共和国商标法》相关规定，出售不知道是侵犯商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得，并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，大老刘超市不应当承担赔偿责任。

二、本案中公证处取证行为与（2019）鲁民终565号取证系同一次取证行为，公证处却出具了两张不同的发票，百世兴公司系恶意维权，涉案公证费用不应得到支持。

百世兴公司未提交答辩意见。

百世兴公司向一审法院起诉，请求判令：1.大老刘超市立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号注册商标专用权商品的行为；

2.大老刘超市赔偿百世兴公司的经济损失及为制止侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计１万元；

3.大老刘超市在《中国商报》上刊登声明，消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；

4.依法认定第3607361号“酒鬼”商标为中国驰名商标；

5.大老刘超市承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：百世兴公司系第3607361号“酒鬼”商标的注册人，核定使用商品第29类：加工过的花生、加工过的瓜子、精制坚果仁，注册有效期至2027年8月20日。

2017年11月23日，山东省莱芜市钢都公证处公证员李某与公证人员杨某和申请人莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人林佳一同来到莱州市新人民医院对面的大老刘超市。

店内挂有名称为“莱州市文化东路大老刘超市”、姓名为“刘宁宁”的证照。

在公证员李某及公证人员杨某的监督下，林佳以普通消费者身份购买富光情富光杯一个、酒鬼花生一袋、啄木鸟刀片一盒、大嘴猴床单一件，现场取得由该商场出具的商户名称为“文化东路大老刘超市”的银联商务持卡人存根一张。

对上述过程山东省莱芜市钢都公证处出具（2017）莱钢都证民字第1066号公证书予以公证。

一审当庭审查被诉侵权实物，山东省莱芜市钢都公证处的封存完好，当庭打开，经庭审比对，公证封存实物为加工后花生类产品，在商品的正面包装袋上使用了“酒鬼花生”的标识，与百世兴公司的第3607361号“酒鬼”商标在文字、含义、排列顺序及读音方面一致。

被诉侵权商品系莱州市城港路街道磊峰副食品批发部销售给大老刘超市，大老刘超市已支付相应的费用。

另，百世兴公司为本案支付知识产权代理服务费等合理开支。

一审法院认为，因百世兴公司主张的被诉侵权行为发生在2017年，故本案相关实体问题的审理应当适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。

本案的争议焦点为：一是大老刘超市销售被诉侵权商品的行为是否侵犯百世兴公司的注册商标专用权；

二是大老刘超市的合法来源抗辩是否成立。

关于第一个争议焦点，百世兴公司系第3607361号“酒鬼”注册商标的权利人，上述商标处于注册有效期限内，百世兴公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应当受到法律的保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“……（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

本案中，大老刘超市销售的被诉侵权商品与百世兴公司涉案商标核定使用商品相同，以“酒鬼花生”作为商品名称使用，其中的“酒鬼”与百世兴公司涉案商标文字、含义、读音、排列顺序一致，误导公众，容易使相关公众误以为被诉侵权花生系来源于百世兴公司或者与百世兴公司之间存在某种联系，从而破坏涉案注册商标与百世兴公司之间的唯一联系，因此被诉侵权花生系侵犯百世兴公司涉案注册商标专用权的商品。

大老刘超市销售被诉侵权商品的行为，构成侵权。

关于第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，大老刘超市提交的书证和证人滕辉的证言，可以证明被诉侵权商品系莱州市城港路街道磊峰副食品批发部销售给大老刘超市，大老刘超市合法取得该商品，且已尽到合理注意义务，因此大老刘超市的合法来源抗辩成立，不承担赔偿损失的民事责任。

但是，大老刘超市仍应承担停止侵权、赔偿合理开支的责任。

因本案支付的知识产权代理服务费等费用系多案合并支出，一审法院酌情确定本案大老刘超市赔偿百世兴公司为制止侵权行为产生的合理开支1000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、大老刘超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯百世兴公司第3607361号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为；

二、大老刘超市于判决生效之日起十日内赔偿百世兴公司维权合理开支1000元；

三、驳回百世兴公司的其他诉讼请求。

如大老刘超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由百世兴公司负担22元，大老刘超市负担28元。

大老刘超市负担部分应在判决生效之日起十日内直接支付给百世兴公司。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：大老刘超市是否应向百世兴公司赔偿涉案合理费用。

大老刘超市主张，百世兴公司属于恶意维权，一次取证出具两次发票，一审判决大老刘超市支付合理费用没有依据。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据上述规定，合法来源抗辩是指销售商销售的商品为侵权商品，但销售商能够提供侵权商品的合法来源渠道且主观上没有过错，故不承担因销售侵权商品而产生的损害赔偿责任，但该损害赔偿责任并不包括权利人为制止侵权行为所产生的合理支出。

本案中，大老刘超市销售的花生商品为侵权商品，因大老刘超市一审中提交的证据能够证明被诉侵权商品来源于合法渠道且其并无主观过错，故一审法院认定大老刘超市的合法来源抗辩成立，无需承担侵权损害赔偿责任。

但本案是因大老刘超市销售侵权商品而导致诉讼，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

因此，大老刘超市对于百世兴公司为制止涉案侵权行为进行公证保全、委托律师参加诉讼等必然产生的合理开支仍应予以赔偿，一审法院根据本案查明事实，依法酌情确定百世兴公司为本案支出的合理开支为1000元，已经考虑了百世兴公司本案支付的知识产权代理服务费等费用系多案合并支出的因素，所确定的赔偿数额并无不当。

大老刘超市主张其不应承担百世兴公司为本案支出的合理费用没有合法依据，本院不予支持。

综上所述，大老刘超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由莱州市光州西街大老刘超市负担。

本判决为终审判决。