甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0502知民初97号 原告:浙江正点实业有限公司,住所地浙江省武义县。

法定代表人：郑世武,该公司董事长。

委托诉讼代理人：何生媛，江苏鑫律联律师事务所律师。

被告:秦州区陇鼎购物超市,住所地甘肃省天水市秦州区。

经营者:张杨琴，女，住天水市麦积区。

被告:秦州区鑫陇鼎超市,住所地甘肃省天水市秦州区。

经营者:张杨琴，女，住天水市麦积区。

以上二被告共同委托诉讼代理人：商梁军，男，该超市员工。

以上二被告共同委托诉讼代理人：王朝辉，甘肃天秦律师事务所律师。

原告浙江正点实业有限公司(以下简称浙江正点实业公司)与被告秦州区陇鼎购物超市(以下简称陇鼎超市)、秦州区鑫陇鼎超市(以下简称鑫陇鼎超市)侵害商标权纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人何生媛、被告秦州区陇鼎购物超市、秦州区鑫陇鼎超市的委托诉讼代理人商梁军、王朝辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

浙江正点实业公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第7666482号“”、第1708467号“正点”注册商标权商品的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用20000元(含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等)。

3、由被告承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由:浙江正点实业有限公司位于浙江省武义县百花山工业区,是我国著名的、世界最大规模的蚊香生产企业之一。

自1996年创建以来,经过二十多年的艰苦奋斗和努力拼搏,现已发展成为家用卫生杀虫系列产品的大型集团化企业。

原告于1998年5月7日核准注册了1172265号“”商标,并于2010年11月28日注册了“”图形文字商标(商标注册证号7666482),并于2002年2月7日注册了“正点”文字商标(商标注册证号1708467),以上商标注册类别均为第五类,核定使用商品都包含蚊香、杀虫剂。

原告经过一系列的努力将企业建成行业领导者,并获得了一系列荣誉:包括2009年5月正点(蚊香)企业商号延续认定为浙江省知名商号,2010年9月荣获“浙江省清洁卫生阶段性成果企业”证书,2012年1月1172265号商标延续确认为浙江省著名商标、12月117265号商标被认定为金华市著名商标,原告单位被认定为“浙江省信用管理示范企业”。

2013年9月原告被认定为“浙江省工商企业信用AAA级“守合同重信用’单位”,12月3713695号商标被认定为“金华市著名商标”。

2015年正点(蚊香)被认定为浙江省知名商号。

并且,2013年12月27日,国家工商行政管理总局商标局发布商标驰字(2013)601号文件,认定原告使用的第五类的“正点及图”注册商标为驰名商标。

被告陇鼎超市、鑫陇鼎超市以营利为目的,销售“一止点”蚊香,该产品与原告产品是同类产品,产品上使用了与原告“ ”图形文字商标(商标注册证号7666482)、“正点”文字商标(商标注册证号1708467)极为近似的标识,但是该产品并非原告生产或者授权生产。

同时,鉴于原告商标的知名度,原告认为在同类产品上使用该标识明显会导致消费者的混淆,让消费者对于产品来源产生关联性误认。

因此,被控产品既侵犯了“ ”图形文字商标(商标注册证号7666482)、“正点”文字商标(商标注册证号1708467),又侵犯了驰名商标“ ”(商标注册证号1172265)的文字部分。

该行为系借用依附于原告相关驰名商标上的良好声誉误导相关公众,为自己谋取不正当利益,违反了诚实信用原则;同时削弱了原告驰名商标的识别性显著性和良好商誉,导致驰名商标的淡化。

综上,根据《商标法》等的有关规定,被告应当立即停止前述侵权行为并赔偿原告的经济损失,并承担原告为制止侵权行为所支付的合理费用。

陇鼎超市、鑫陇鼎超市辩称，一、答辩人销售的案涉商品,是从西安市新城区鹏一飞日用百货批发商行,通过正规渠道进货,答辩人在进货时,供货商是按照正常的市场价格进行交易,当时供货商所提供的商品手续完整。

从外观上判断,根本无法辨别该商品为侵犯了被答辩人的注册商标专用权的商品，对该商品是否侵害了商标权答辩人并不知情,更没有主观故意；

二、被答辩人提供的购物保全公证书,违反《公证法》所规定的公证程序。

首先，案涉公证书的申请人主体不适格、超出执业区域。

《公证程序规则》第九条:“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请,在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。

本案所涉公证书的申请人是江苏鑫律联律师事务所,而公证事项与该律师事务所并无利害关系。

《公证法》第二十五条的规定:“自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”《公证程序规则》第十三条第三款规定:“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务”本案与公证事项可能有利害关系的浙江正点实业有限公司住所地和经常居住地在浙江省武义县。

而答辩人秦州区陇鼎购物超市和秦州区鑫陇鼎超市的经营地,以及两个超市的经营者的经常居住地也在甘肃省天水市秦州区。

答辩人的进货在西安市,销售地点在天水市秦州区,均不属于江苏省南京市钟山公证处的执业范围。

因此,南京市钟山公证处对该公证事项无管辖权。

三、被答辩人诉请答辩人赔偿人民币10万元损失,并未提供任何依据,证明其损失赔偿额是如何计算而来。

数额极不合理,不符合法律规定。

依法不应得到法院的支持。

《商标法》第六十三条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

”根据《商标法》的规定,被答辩人的损失,依法只能按照商品销售所得利益计算赔偿。

答辩人提供的商超配送销售单,证明答辩人购入涉案商品的成本为1.5元/盒,具体的购买数量共有300盒。

答辩人销售价为每盒2.5元,计算购买涉案商品的运费,每盒计成本为2元。

总体每盒的利润在0.8元,300盒的利润为240元。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定:“商标法规定的侵权所获得的利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算因此,就算答辩人将涉案商品全部销售完毕,侵权所获得的全部利润也就只有240元。

四、答辩人请求追加西安市新城区鹏一飞日用百货批发商行为本案的被告。

五、答辩人支持所有商标权被侵权的权利者积极、合理维权,但被答辩人的行为已远远超出了“合理维权”的范畴。

索赔数额明显超出合理范畴。

其次,按照公证法规定,被答辩人如果要保存证据,选择事实发生地的天水的公证处是最为合理的,而被答辩人选择的却是与双方都毫无关系的江苏南京钟山公证处,更不属于“合理维权成本”，不应由答辩人承担。

综上,被答辩人的诉请没有任何事实和法律依据,答辩人请求人民法院依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

浙江正点实业公司为证明自己的主张提交了以下证据： 1、营业执照一份，拟证明原告是适格的诉讼主体。

2、(2015)宁秦证经内字第9212号公证书，拟证明原告是“正点”文字商标(商标注册证号1708467)的所有者,其续展期至2022年2月6日、“正点+图形”商标(商标注册证号11225)的所有者其续展期至2018年5月6日,依法享有商标专用权。

3、(2018)宁秦证经内字第4125号公证书一份，拟证明正点+图形”商标(商标注册证号117225)续展期至2028年5月6日,原告依法享有商标专用权。

4、(2015)宁秦证经内字第9213号公证书一份，拟证明原告是“”图形商标(商标注册证号766482)的所有者,其续展期至2020年11月27日。

5、（2015）宁秦证经内字第9214号公证书，6、（2017）宁秦正经内字第9763号公证书，7、（2017）宁秦证经内字第9556号公证书，拟证明原告“正点及图文”商标被认定为驰名商标,具有较高的品牌价值:原告200年5月正点(蚊香)企业商号延续认定为浙江省知名商号,2010年9月荣获“浙江省清洁卫生阶段性成果企业”证书,2012年1月117265号商标延续确认为浙江省著名商标、12月11225号5商标被认定为金华市著商标,原告单位被认定为“浙江省信用管理示范企业”；

2013年9月原告被认定为“浙江省工商企业信用AAA级‘守合同重信用单位”12月3713695号商标被认定为“金华市著名商标”；

2015年正点(蚊香)被认定为浙江省知名商号。

8、工商登记表，拟证明被告的诉讼主体资格；

9、购物保全公证书及物证，拟证明被告销售侵权商品的事实；

10、费用清单，拟证明原告各项费用的来源。

经质证，被告对证据1无异议;对证据2、3的真实性认可，对证明目的不认可；

对证据4、5、6、7的真实性认可，证明目的无法确定；

对证据8无异议；

对证据9，购物保全公证书的质证意见与答辩意见一致，对合法性与证明目的不予认可；

对证据10不认可，其中有部分费用与本案无关，对产生的费用不予认可，对律师代理费的真实性认可，但与本案无关。

经出示实物证据，案涉蚊香正面突出使用“正点”文字与盾牌图形。

公证封存的蚊香包装正面左上角以竖排方式标注“一止点”三字。

“一”字与“止”字之间空隙极小，文字背景使用了原告第7666482号注册商标中的盾牌。

经质证，被告认为原告的实物证据来源于原告代理人申请的公证，取证程序违反公证法的相关规定；

2、被告销售的是一止点蚊香，文字顺序、排序都不一样，并且原告商标的正点上面有一个变体的文字，所以在文字上跟原告有本质区别，原告的图形的总体样式是上下大体一致，跟被告售卖的蚊香明显不同，颜色、样式、字体都不一致，盾牌也不一致。

3、被告的购物小票是雷达航星一止点蚊香，并没有用正点进行销售。

所以被告没有侵犯原告的商标权。

经审核，本院认为，原告提交的证据1－8内容真实、客观、且与本案有关联性，能够证明原、被告主体资格及原告享有第7666482号“”、第1708467号“正点”注册商标权，本院予以采信；

证据9系原告方委托江苏鑫律联律师事务所申请江苏省南京市钟山公证处依照法定程序作出，并未违反法律的强制性规定，产品实物与公证内容一致，能够证明案涉产品系从被告处购买，本院予以采信；

证据10本院将结合实际情况酌情予以认定。

被告陇鼎超市、鑫陇鼎超市提供以下证据： 1、鹏一飞（如意）商超配送销售单，拟证明西安市新城区鹏一飞日用百货批发商行于2020年7月10日向被告配送了“雷达航星一止点”蚊香300盒，单价为1.5元；

2、西安市新城区鹏一飞日用百货批发商行营业执照，拟证明西安市新城区鹏一飞日用百货批发商行的经营范围包含日用百货，被告的进货渠道合法；

3、蠡县华松工艺制香厂营业执照，拟证明蠡县华松工艺制香厂具有织造蚊香的资质，被告销售的商品合法。

4、“雷达航星”商标注册证，拟证明蠡县华松工艺制香厂拥有“雷达航星”商标的注册商标权，被告有合理理由相信“雷达航信一止点”蚊香不存在侵犯他人商标权的情况，被告已尽到了合理的主意义务。

5.交款单、录音光盘，拟证明被告是从西安市新城区鹏一飞日用百货批发商行进货。

经质证，原告认为证据1没有鹏一飞（如意）商超的签字和盖章，不予认可；

对证据2、3的真实性及证明目的均不予认可；

对证据4的真实性请法庭予以认定，但该证据与无本案无关联性，不予认可。

对证据5的真实性及证明目的均不予认可。

本院审核认为，证据1虽无单位盖章，但系打印的正规单据，单据上有送货电话、地址等信息，符合交易习惯，与证据1营业执照相印证。

经本院电话联系西安市新城区鹏一飞日用百货批发商行，其对该配送销售单的真实性认可，并陈述其与被告之间有供货往来，应予采信。

对证据3.4.5真实性不确定，不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 浙江正点实业公司成立于1996年11月29日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围：蚊香、电热蚊香片、电热蚊香液、灭蟑香片、杀虫气雾剂、灭蟑饵剂、农务防蛀剂、驱蚊花露水的制造等。

浙江省武义县正点实业有限公司于2002年2月7日注册了第1708467号“正点”商标，注册有效期至2012年2月6日，该商标核定使用商品为第5类，包括蚊香、烟精、杀虫剂等。

2003年3月20日中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准第1708467号商标注册人名义变更为原告浙江正点实业公司，商标注册人地址变更为浙江省武义县百花山工业区。

2011年11月25日中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准第1708467号商标续展注册有效期至2022年2月6日。

2010年11月28日，原告浙江正点实业公司获得“ ”第7666482号注册商标，核定使用商品亦为第5类，包括：杀虫剂、灭蝇剂、蚊香等，注册期限至2020年11月27日。

经过长期经营使用，原告浙江正点实业公司获得了众多荣誉，2013年12月27日，第1172265号“正点及图（ ）”商标被国家商标局认定为驰名商标。

经当庭拆封，公证封存的蚊香包装正面左上角以竖排方式标注“一止点”三字。

“一”字与“止”字之间空隙极小，文字背景使用了原告第7666482号“ ”注册商标中的盾牌，“一止点”三字竖排组合后与原告第1708467号“正点”文字相似、与第7666482号“ ”商标文字相似、文字与盾牌的整体组合结构与原告第7666482号“ ”商标近似。

江苏鑫律联律师事务所接受原告的委托后，于2020年7月31日向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证。

2020年7月31日，该公证处公证人员李振阳、丁箐和代理人张世彪分别来到天水市某路的“鑫陇鼎超市”、天水市某路的“陇鼎购物中心”，公证人员分别对店铺现状进行拍照并用手机定位店铺。

代理人在两店分别购卖蚊香一盒，并用手机扫码支付货价2.5元。

离店后，代理人将现场取得的物品交公证人员，由公证人员保管现场取得的物品。

该公证处于2020年8月17日分别作出（2020）苏宁钟山证字第9845号、（2020）苏宁钟山证字第9843号公证书。

另查明，被告陇鼎超市成立于2016年7月8日，经营范围为日用百货、文体用品等。

鑫陇鼎超市成立于2013年10月28日，经营范围为预包装食品、散装食品、日用百货等批发、零售。

2020年7月10日，其从西安市新城区鹏一飞日用百货批发商行以单价1.5元的价格购进300盒“一止点”蚊香。

该蚊香盒标注的生产企业为蠡县华松工艺制香厂。

本院认为，原告正点公司是第7666482号“ ”、第1708467号“正点”注册商标的商标权人，上述注册商标均在注册有效期内，其注册商标专用权依法应受法律保护。

关于被告是否构成侵权及是否应承担赔偿责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”；

（三）“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认为或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

经当庭比对，被告销售的蚊香在包装盒正面显著位置突出使用了竖排“一止点”加盾牌组合标识，“一”和“止”字间距极小，与原告第7666482号“ ”、第1708467号“正点”注册商标中的“正点”二字近似，与原告第7666482号注册商标整体上构成近似，与原告第7666482号“ ”、第1708467号“正点”核定使用的商品系同一类，易使相关公众对其来源产生误认。

且案涉侵权商品非原告公司生产，也未经原告公司委托生产，故认定案涉商品属侵犯了原告第7666482号“ ”、第1708467号“正点”注册商标专用权的商品。

根据公证书及封存的“一止点”蚊香及庭审查明的事实，认定被告销售了侵犯原告前述注册商标专用权的商品，被告销售案涉蚊香的行为侵害了原告上述注册商标专用权。

同时，《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条：“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。

被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所和我举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品知识产权。

被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。

”侵权产品具有合法来源的客观要件,应指通过合法的销售渠道、通常的买卖等正常商业方式取得产品，同时应具备销售者无主观过错这一主观要件。

对于合法来源的客观要件,销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，被告提供了销售单及营业执照，该交易方式属正常的交易方式，能够说明直接的供货方、其销售的商品系通过正规渠道合法取得，且其销售的蚊香价格合理，故被告虽销售了侵犯原告注册商标专用权的商品，但根据市场交易习惯、被告的专业程度等，确定其已尽到合理的审慎注意义务，可以推定其不知道案涉侵权产品侵害知识产权。

故被告以合法来源抗辩的理由成立，根据商标法第六十四条的规定，对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求不予支持。

但因被告销售侵犯原告注册商标专用权的商品的事实客观存在，故其应停止侵权。

同时，合法来源抗辩仅免除损害赔偿责任,合法来源抗辩属于赔偿责任抗辩,而非不侵权抗辩。

维权合理开支基于侵权行为而发生,即使合法来源抗辩成立,权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。

本院酌情支持原告合理费用3000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决如下： 一、被告秦州区陇鼎购物超市、秦州区鑫陇鼎购物超市立即停止销售侵害原告浙江正点实业有限公司第7666482号“ ”、第1708467号“正点”注册商标专用权商品的行为；

二、被告秦州区陇鼎购物超市、秦州区鑫陇鼎购物超市于本判决生效之日起10日内支付原告浙江正点实业有限公司合理费用3000元；

三、驳回原告浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由浙江正点实业有限公司负担2000元，秦州区陇鼎购物超市、秦州区鑫陇鼎购物超市负担300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。