江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7765号上诉人（原审被告）：南京市建邺区田恒海食品经营部，住所地江苏省南京市建邺区长虹路**宏剑市场一厅**。

经营者：田恒海。

委托诉讼代理人：左德忠，山东九公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，住所地四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路**。

法定代表人：李月婵，该协会会长。

委托诉讼代理人：徐小松，江苏金知同铭律师事务所律师。

上诉人南京市建邺区田恒海食品经营部（以下简称田恒海经营部）因与被上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都区工业协会）侵害商标权纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初9530号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月26日立案后，依法对本案进行了审理。

本院于2020年11月4日组织当事人进行谈话，上诉人田恒海经营部的委托诉讼代理人左德忠到庭参加了诉讼，被上诉人郫都区工业协会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

田恒海经营部上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决认定事实不清。

（一）上诉人没有侵权，不应当承担赔偿责任。

豆瓣属于通用商品名称，被上诉人无权禁用。

被诉侵权商品生产商的经营范围就包括红油豆瓣酱生活销售，其在商品包装上标注红油豆瓣是合法行为，同时被上诉人取证时生产商的鄣县商标仍有效。

另外，“鄣”与“郫”两个字的字形有明显区别，一般消费者不会误认。

（二）上诉人已经停止销售该商品。

（三）被上诉人主张的赔偿金额没有依据。

被上诉人没有证据证明上诉人的商品销售对被上诉人的销售产生影响，且没有举证其产生的损失和上诉人所得，应当承担未举证的责任。

二、一审判决适用法律不当。

（一）被诉侵权商品生产商在使用“鄣县豆瓣”商标时，没有超出核定商品的范围，被上诉人主张权利，应当先向有关行政主管机关申请解决。

（二）上诉人已经证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不应当承担赔偿责任。

（三）上诉人销售的产品使用的商标在注册公告时，被上诉人并未提出异议，在商标授权后也未通过无效程序维护其权利，现被上诉人提起侵权诉讼存在恶意。

郫都区工业协会辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

郫都区工业协会向一审法院起诉请求：1.判令田恒海经营部立即停止侵犯郫都区工业协会注册商标专用权的行为；

2.判令田恒海经营部赔偿郫都区工业协会经济损失人民币40000元；

3.判令田恒海经营部赔偿郫都区工业协会因制止侵权行为而支付的合理费用2685元。

一审法院认定事实：郫都区工业协会是经民政部门登记设立的社会团体法人，业务范围包括开展食品行业产业结构、生产、营销等方面的调査研究工作;开展技术交流与咨询服务活动;举办研讨会、经验交流会及产品的展览、展示会；

维护会员合法权益；

参与制定、修订食品行业有关标准；

对郫县豆瓣证明商标实施授权使用并监督管理；

接受政府部门授权和委托交办的各项工作。

2000年4月21日，郫都区工业协会获准注册第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用商品为第30类豆瓣，该商标经续展注册有效期至2020年4月20日。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标。

2015年、2016年，“郫县豆瓣”被中国品牌建设促进会评定品牌价值分别为607.16亿元、649.84亿元。

2019年5月20日，郫都区工业协会代理人屠星源向四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）提出证据保全申请，同年5月23日，律政公证处公证员王某、何某及郫都区工业协会代理人屠星源一同来到江苏省南京市标有“田记调味品经营部”的店铺，在公证员的监督下，由屠星源支付85元购买了标有“鄣县豆瓣”的商品一件及其他商品，现场取得送货单一张。

公证人员何某对店铺周边环境和购买过程进行拍照。

当日在公证员的监督下屠星源将付款凭证截图传送至公证人员何某的手机中，并对上述店铺所购买标有“鄣县豆瓣”的商品和取得的送货单进行封存，交由公证员加贴封条。

公证人员何某对上述过程进行拍照。

封存的物品交由代理人屠星源保管。

2019年6月14日，律政公证处就上述证据保全行为出具（2019）川律公证内民字第27406号公证书。

一审庭审中，经确认公证封存实物外包装完整后，一审法院当庭开拆上述公证书所附物品，可见一桶豆瓣酱及送货单，豆瓣酱外包装中部标注有“鄣县豆瓣”字样，该字样字体明显大于包装上其他字样，所处位置也比其他字样显著。

包装下方显示“乐陵市金川食品有限公司”。

一审法院另查明:田恒海经营部系个体工商户，经管者为田恒海，经营地址在南京市建邺区长虹路**宏剑市场一厅**，经营范围为预包装食品兼散装食品批发与零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

乐陵市金川食品有限公司成立于2006年7月5日，经营范围包括调味料、红油豆瓣酱、酱腌菜生产销售。

一审法院认为：郫都区工业协会系第**“郫县豆瓣”注册商标的商标权人，其商标专用权依法受法律保护。

本案中，依据（2019）川律公证内民字第27406号公证书记载，公证员来到南京市标有“田记调味品经营部”的店铺，监督屠星源购买了涉案被控侵权商品，上述购买地址与田恒海经营部登记经营地址一致，整个购买及封存过程均在公证员的监督之下进行，田恒海经营部未提供相反证据足以推翻公证书的效力，故一审法院认定田恒海经营部销售了涉案被控侵权商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品与涉案第1388982号商标核定使用商品相同。

两者比较，“鄣”字书写方式与已进行艺术处理的“郫”字字形相近，“县”“豆瓣”三字在读音、含义、排列方式等方面均相同，二者构成近似商标，以相关公众的一般注意力判断，极易对商品的来源产生混淆，故一审法院认定田恒海经营部销售的涉案商品系侵犯郫都区工业协会注册商标专用权的商品，田恒海经营部作为销售者，未尽到商品销售者应有的注意义务，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿损失及合理开支，郫都区工业协会未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明田恒海经营部实施侵权行为的违法所得，仅提供公证费及购买侵权商品费发票，故一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、田恒海经营部经营规模、有律师出庭等，依据法定赔偿原则，酌情确定田恒海经营部赔偿包括维权费用在内的经济损失20000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，一审法院判决:一、南京市建邺区田恒海食品经营部于判决生效之日起立即停止销售侵害第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权商品的行为;二、南京市建邺区田恒海食品经营部于判决生效之日起十日内赔偿郫都区工业协会成都市郫都区食品工业协会经济损失及合理费用共计20000元；

三、驳回成都市郫都区食品工业协会的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费867元，减半收取433.5元，由南京市建邺区田恒海食品经营部负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据，对一审法院认定的事实亦均无异议。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。

本案庭审程序终结前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，被上诉人郫都区工业协会获准注册的第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用商品为第30类豆瓣，上诉人田恒海经营部所销售的被控侵权商品，与其属于同一种商品。

上诉人所销售的涉案商品，包装上突出使用“鄣县豆瓣”等标识，与第1388982号“郫县豆瓣”注册商标构成近似。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，该行为侵害了被上诉人“郫县豆瓣”注册商标专用权。

一审法院认定上诉人销售的被控侵权产品系侵害被上诉人注册商标专用权的商品，本院予以确认。

田恒海经营部作为销售者，未尽到商品销售者应有的注意义务，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

一审法院参考多种因素，所确定的赔偿数额在合理范围之内，且有法律依据。

上诉人主张其所销售的产品有合法来源，但未能提供相应的证据加以证明，本院不予采信。

上诉人还主张其已经停止销售被控侵权商品，但亦未能举证证明，一审判决其停止侵权行为并无不当。

综上所述，田恒海经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费867元，由上诉人南京市建邺区田恒海食品经营部负担。

本判决为终审判决。