广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终9817号上诉人（原审被告）：东莞市常平少鹏百货店。

住所地：广东省东莞市*************。

统一社会信用代码：924**********C6F。

经营者：郑少鹏，男，1978年8月19日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区**************，公民身份号码为440************612。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司。

住所地：广东省东莞市***************。

统一社会信用代码：914**********709XF。

法定代表人：张国衡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市常平少鹏百货店（以下简称少鹏店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14904号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.确认少鹏店的行为侵犯美宜佳公司第8584867号、第5585266号、第1357302号商标专用权；

2.少鹏店立即停止侵犯美宜佳公司第8584867号、第5585266号、第1357302号商标专用权的行为；

3.少鹏店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元；

4.本案全部诉讼费用由少鹏店负担。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、确认东莞市常平少鹏百货店存在侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第8584867号、第1357302号、第5585266号注册商标专用权的行为；

二、东莞市常平少鹏百货店立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第8584867号、第1357302号、第5585266号注册商标专用权的行为；

三、东莞市常平少鹏百货店于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括维权合理开支在内的经济损失26000元；

四、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费525元，由东莞市常平少鹏百货店负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14904号民事判决。

少鹏店上诉请求：1.撤销（2019）粤1973民初14904号民事判决第一项、第二项，判令少鹏店不存在商标侵权行为；

2.撤销（2019）粤1973民初14904号民事判决第三项，判令少鹏店无需赔偿美宜佳公司26000元损失，相关案件受理费由美宜佳公司承担。

事实和理由：一、被控侵权标识与美宜佳公司注册商标存在实质差异。

少鹏店使用的图形标识由三部分组成，包括两侧明确注明“美佳”文字的图形和中间明显标识的“美佳便利店”文字，该等构成是不可分割的整体，足以与美宜佳公司注册商标区分。

少鹏店使用案涉图形标识中的圆点在左边，与美宜佳公司圆点在右上角的注册商标对比存在明显差异，因此不会对公众造成少鹏店与美宜佳公司存在任何关系的误解，亦不会造成混淆。

二、即使少鹏店存在侵犯美宜佳公司商标专用权的行为，一审判决要求少鹏店赔偿金额过高。

少鹏店经营者于2018年5月开始转手经营该店铺，案涉招牌为店铺上一任经营者制作，在知悉该等图形存在争议时已立即拆除案涉图形，少鹏店不存在主观恶意。

少鹏店的店铺经营地址偏僻，店铺面积及经营规模小，使用案涉商标前后的经营收入无实质差异，未从案涉图形中获益。

美宜佳公司未能证明少鹏店存在主观恶意，未能证明少鹏店使用案涉图形的期限，亦未证明其遭受损失的合理性。

美宜佳公司已于2018年11月15日知悉少鹏店使用的案涉图形可能侵犯其商标专用权，但直至2019年10月11日才提起诉讼，未及时采取措施制止涉嫌侵权的行为，怠于行使自身权利，且美宜佳公司短时间内同时起诉数百家同类型商家，可见其存在滥用权利、恶意诉讼的嫌疑。

少鹏店已及时采取措施避免损失扩大，主观上不存在恶意侵权，实际亦未从中获益或对美宜佳公司造成损失，美宜佳公司亦不能证明其损失的合理性，而美宜佳公司存在怠于行使权力、恶意诉讼的嫌疑。

受到新型冠状病毒疫情的影响，少鹏店基本无任何经营收入。

如法院判令少鹏店存在侵权行为，请求酌情调减赔偿金额。

美宜佳公司辩称，一审法院认定商标侵权事实、判赔金额以及适用法律规定正确，希望二审法院维持原判，驳回上诉请求。

双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。

一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：少鹏店是否侵犯了美宜佳公司的案涉商标权。

对此，本院分析如下：是否构成侵权应判断被控侵权的标识与美宜佳公司的案涉注册商标是否构成相同或近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及第十条的规定，商标相同，是指被控侵权的标识与美宜佳公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似，是指被控侵权的标识与美宜佳公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下，将少鹏店经营的店铺招牌上使用的标识“”与美宜佳公司第5585266号“”、第1357302号“”商标相比对，“”标识由两部分组成，左侧部分由类似房屋双屋顶形状图形加“美佳”文字组成，右侧为“美佳”及便利店文字。

左侧部分与美宜佳公司前述商标在构图、文字等方面都十分相似，文字与图形的整体结构与美宜佳公司第8584867号“”注册商标也基本一致，仅是在文字及“M”造型部分存在细微差别，易使相关公众对商品的来源产生误认混淆。

且美宜佳公司在当地便利店行业具有一定的知名度，其商标中的房屋双屋顶形状图形是“美（M）”的变形使用，有其自身含义，少鹏店使用与案涉注册商标近似的标识具有攀附的故意。

故一审认定少鹏店侵犯了美宜佳公司的案涉注册商标，并承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任，并无不当，本院予以维持。

关于赔偿金额。

美宜佳公司为本案公证取证、委托律师进行诉讼等必然产生合理开支，一审结合案涉注册商标的知名度、侵权行为性质以及合理维权费用等情况，判令少鹏店赔偿美宜佳公司包括合理开支在内的经济损失共计26000元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人东莞市常平少鹏百货店上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元，由上诉人东莞市常平少鹏百货店负担（已预交）。

本判决为终审判决。