江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终807号上诉人（原审原告）：淮安市零伍壹柒饮食文化连锁有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区淮城街道闸口村第**西第**。

法定代表人：孙焕平，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）:吕云龙，男，1965年11月11日出生，汉族，住江苏省淮安经济技术开发区。

上诉人淮安市零伍壹柒饮食文化连锁有限公司（以下简称饮食公司）因与被上诉人吕云龙侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2020)苏08民初3号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月30日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

饮食公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.判令吕云龙停止使用含有“零伍壹柒；

NIWOYAOCHI；

0517”字样的招牌、文案、图册等；

3.判令吕云龙在个人独资企业名称中停止使用“零伍壹柒”字样；

4.判令吕云龙赔偿损失30000元；

5.本案一、二审诉讼费用由吕云龙承担。

事实和理由：1.吕云龙明知饮食公司拥有“零伍壹柒；

NIWOYAOCHI；

0517”注册商标，且饮食公司的字号亦为“零伍壹柒”的情形下，却在涉案《淮安市0517饮食文化连锁有限公司品牌使用与技术咨询服务协议书》（以下简称《协议书》）到期后，申请登记同样含有“零伍壹柒”字样的个人独资企业“淮安经济技术开发区零伍壹柒村小笼包馆（以下简称零伍壹柒村小笼包馆）”，该行为侵害了饮食公司的企业名称权及商标权，容易导致消费者混淆误认，故应判令吕云龙停止侵权并更改企业名称。

2.吕云龙无合同依据的情况下继续使用涉案商标，给饮食公司造成的损失至少应不低于双方此前签订的《协议书》约定的管理费收益，一审法院判决赔偿数额明显过低。

吕云龙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

1.涉案注册商标已经被撤销，饮食公司现对该商标并不享有商标权。

2.涉案侵权主体应为零伍壹柒村小笼包馆，而非其个人。

3.一审根据案件具体情况适用法定赔偿方式确定的赔偿数额，并无不当。

饮食公司一审诉讼请求，请求判令：1.吕云龙停止使用含有“0517”、“零伍壹柒”、“NIWOYAOCHI”字样的招牌、文案、图册等展示、宣传性资料；

2.吕云龙在个人独资企业名称中停止使用“零伍壹柒”四个字样；

3.吕云龙赔偿其经济损失30000元；

4、诉讼费由吕云龙承担。

一审法院认定事实：饮食公司的法定代表人孙焕平系第5197096号“零伍壹柒；

NIWOYAOCHI；

0517”商标的注册人，商标的核定服务项目为第43类，注册有效期限为2010年3月28日至2020年3月27日。

2019年3月4日，国家工商行政管理总局作出商标撤三字[2019]第W006902号决定，以孙焕平在指定期限内未提供使用涉案商标的证据材料为由，撤销第5197096号第43类“零伍壹柒；

NIWOYAOCHI；

0517”商标，原第5197096号《商标注册证》作废，并予公告。

2019年7月13日第1655期商标公告中包含第5197096号注册商标撤销公告。

2019年12月31日，国家知识产权局受理孙焕平第43类“零伍壹柒；

NIWOYAOCHI；

0517”商标的注册申请。

2019年12月24日，孙焕平向饮食公司出具《商标授权说明》，载明自取得商标权之日起，孙焕平即授权饮食公司使用和管理该商标，饮食公司有权以其名义对外签署商标许可合同。

2019年9月30日，零伍壹柒村小笼包馆向国家知识产权局申请注册“0517村”的商标，2019年10月12日，国家知识产权局受理了零伍壹柒村小笼包馆的商标注册申请，类别为第35类。

2014年1月29日，饮食公司（甲方）与吕云龙（乙方）签订《协议书》一份，约定甲乙双方属于技术合作关系，甲方向乙方传授小笼包技术，提供浓缩配方料，并指导乙方开店，乙方自主经营，自负盈亏。

乙方需办理工商营业执照，在淮安市经济开发区和畅路1-1号按甲方要求的店面统一标准形象、涉及图案进行装修布置并专营“0517村小笼包”产品，共约100平方米的经营场所。

乙方于签订本协议后一次性向甲方支付技术培训费和品牌使用费29800元。

乙方于开业前三天，甲方开始供应浓缩料时一次性支付给甲方6000元每年管理费，以后每年的相对应日再支付下一年的管理费。

如果延误或拒交管理费，视为乙方自动毁约……本协议有效期自2014年3月1日起至2015年2月28日止。

《协议书》签订后，乙方向甲方支付了技术培训费和品牌使用费等各项费用，双方未续签协议。

2014年1月份吕云龙开店后，涉案店铺招牌为“0517村小笼包馆”。

吕云龙认可自2014年1月份开店后注册的是淮安经济技术开发区零伍壹柒小吃店（以下简称零伍壹柒村小吃店），2015年4月份重新注册了零伍壹柒村小笼包馆，但店铺招牌一直没换过。

2014年5月13日，零伍壹柒小吃店作为个体工商户经核准注册，经营者为吕云龙，经营范围为小吃服务，经营场所为淮安经济技术开发区玉荣广场和畅路******，该个体工商户于2015年4月23日注销。

2015年4月27日，淮安经济技术开发区零伍壹柒村小笼包馆作为个人独资企业经核准注册，投资人为吕云龙，经营，经营场所为淮安经济技术开发区玉荣广场****范围为餐饮服务和食品销售。

饮食公司申请证人季某,秦某,4、孙某,4到庭作证，证明涉案商标一直在使用中。

证人季某,秦某,4、孙某,4在出庭作证中提供了各自店铺的营业执照和店铺照片。

吕云龙对三名证人经营的店铺一直在营业中没有异议。

一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十五条第二款规定，被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止，故孙焕平在2019年7月13日之前对涉案注册商标享有专用权,自2019年7月13日起对涉案商标不再享有专用权。

涉案注册商标原注册人孙焕平作为饮食公司法定代表人到庭参加诉讼，孙焕平亦认可饮食公司有权向吕云龙主张权利，故饮食公司有权向吕云龙主张权利。

淮安经济技术开发区零伍壹柒村小笼包馆于2015年4月27日设立后，涉案店铺的经营主体应为淮安经济技术开发区零伍壹柒村小笼包馆，因本案中饮食公司并未起诉淮安经济技术开发区零伍壹柒村小笼包馆主张权利，故对淮安经济技术开发区零伍壹柒村小笼包馆是否应当承担责任、如何承担责任本案不予理涉，饮食公司关于个人独资企业停止侵权、更改名称的诉讼请求在本案中不应得到支持。

因淮安经济技术开发区零伍壹柒小吃店已于2015年4月23日注销，其法律责任应由其经营者吕云龙承担。

2014年1月29日《协议书》于2015年2月28日到期后至2015年4月26日期间，涉案店铺招牌上继续使用“0517村小笼包馆”，容易使消费者对商品和服务来源产生误认和混淆，故吕云龙应当承担2015年2月28日至2015年4月26日期间侵权产生的法律责任。

本案中，吕云龙应当承担的侵权责任截止于2015年4月26日，故饮食公司关于吕云龙停止侵权的诉讼请求不应得到支持。

吕云龙应当向饮食公司承担侵权赔偿责任。

由于吕云龙因商标侵权行为所获利益以及饮食公司因侵权所遭受损失均难以确定，因此一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标许可的种类、时间、范围，涉案商标的知名度、店铺经营规模等因素依法酌定吕云龙赔偿饮食公司经济损失及维权支出的合理费用合计人民币4000元。

综上，饮食公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十五条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、吕云龙于判决生效之日起十日内赔偿淮安市零伍壹柒饮食文化连锁有限公司经济损失（含合理维权费用）4000元；

二、驳回淮安市零伍壹柒饮食文化连锁有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由淮安市零伍壹柒饮食文化连锁有限公司负担460元，由吕云龙负担90元。

二审中，双方当事人均无新证据提交。

一审法院认定事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。

本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.吕云龙是否构成商标侵权及不正当竞争；

2.一审判决赔偿额是否适当。

一、关于吕云龙是否构成商标侵权及不正当竞争饮食公司上诉指控的商标侵权及不正当竞争行为均指向吕云龙成立零伍壹柒村小笼包馆之后的相应行为，但因零伍壹柒村小笼包馆系个人独资企业，属于能够作为案件当事人的其他经营组织，故即便被诉侵权行为成立，其相应实施主体也应为零伍壹柒村小笼包馆，而非投资人吕云龙。

至于吕云龙作为该个人独资企业的投资人，根据《中华人民共和国个人独资企业法》有关投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的规定，其也仅需对该个人独资企业侵害知识产权所引发的赔偿责任承担无限责任。

换言之，饮食公司上诉主张的侵权行为的实施主体应为零伍壹柒村小笼包馆，而责任主体才涉及零伍壹柒村小笼包馆与吕云龙。

因此，在饮食公司未直接起诉零伍壹柒村小笼包馆的情形下，其关于吕云龙个人构成商标侵权及不正当竞争，应承担相应侵权责任的诉讼主张，本院难以支持。

对此，饮食公司可另案起诉来主张权利。

二、关于一审判决确定的赔偿额是否适当的问题首先，现有证据表明，涉案《协议书》于2015年2月28日到期后，吕云龙仍在其登记的个体工商户零伍壹柒小吃店的招牌上，以及该个体工商户注销后、零伍壹柒村小笼包馆设立前的实际经营店面招牌上使用了“0517村小笼包馆”字样。

因上述字样含有与第5197096号“零伍壹柒；

NIWOYAOCHI；

0517”注册商标相同的“0517”字样，且零伍壹柒小吃店提供的小吃餐饮服务与第5197096号“零伍壹柒；

NIWOYAOCHI；

0517”注册商标核定的自助餐厅、饭店、快餐馆等服务类别属类似服务，该使用行为将容易导致消费者对服务来源产生混淆、误认，故应当认定上述使用行为侵害了第5197096号“零伍壹柒；

NIWOYAOCHI；

0517”注册商标的专用权。

同时需要指出的是，鉴于零伍壹柒小吃店已于2015年4月23日注销，而零伍壹柒村小笼包馆设立于2015年4月27日，故自2015年2月28日至2015年4月26日期间的商标侵权赔偿责任，应由实际经营者吕云龙承担。

其次，鉴于吕云龙因涉案商标侵权行为所获利益，以及饮食公司因涉案商标侵权行为所遭受损失均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，侵权行为的性质、后果与持续期间、双方间此前商标许可关系的类型、使用时间与范围，数额、以及涉案店铺经营规模等因素，酌情确定吕云龙应赔偿饮食公司经济损失及维权支出的合理费用4000元，并无不当。

综上所述，饮食公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费450元，由淮安市零伍壹柒饮食文化连锁有限公司负担。

本判决为终审判决。