河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终159号上诉人（原审被告）：郑州市上街区梅家金口生鲜百货超市，。

经营者：梅彦红。

委托诉讼代理人：霍文华，河南文良律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司。

法定代表人：吴秀杰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘琛，北京高文（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江彬彬，北京高文（郑州）律师事务所律师。

上诉人郑州市上街区梅家金口生鲜百货超市（以下简称梅家超市）因与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称富光公司）侵害商标权纠纷河南省郑州市管城回族区人民法院作出的（2020）豫0104知民初619号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月23日立案后，依法独任制审理，公开开庭进行了审理。

上诉人梅家超市的委托诉讼代理人霍文华，被上诉人富光公司的委托诉讼代理人刘琛、江彬彬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

被告梅家超市提出上诉请求：1、撤销郑州市管城回族区人民法院作出的（2020）豫0104知民初619号第一项、第二项判决，请求依法改判或发回重审。

2、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审法院未查明案件基本事实，适用法律不当。

（1）上诉人从第三人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司处进货并依法销售，带有“富光龙”字样的涉案水杯是由第三人处生产并向上诉人供货．第三人向上诉人出示了“富光龙”商标注册证书，“富光龙”美术作品登记证书。

“富光龙”商标注册证书显示的时间为2017年5月7日至2027年5月6日止，上诉人作为善意的销售者完全有理由相信第三人具有“富光龙”商标的合法使用权，上诉人是善意销售者，该“富光龙”商标与被上诉人是否具有商标争议不是一般善意销售者所能分辨的。

且“富光龙”商标的所有权人为张迎书，张迎书是巨鹿县奥成塑胶制品有限公司的前监事，原审法院以上诉人未提交案外人张迎书许可或授权巨鹿县奥成塑胶制品有限公司使用“富光龙”美术作品为由不予采纳上诉人意见，与事实明显不符。

（2）第三人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司既然已经主动承认向上诉人供货，则上诉人无需再提供合同、收付款凭证、供货单据。

上诉人作为个体工商户销售的涉案水杯进货价值不足10元，销售者每次进货数量很少，上诉人作为个体工商户、第三人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司作为注册资金仅仅6万元的小微企业，不可能因买卖一个价值不足10元的水杯再去签订一份合同，不签订合同才符合交易习惯，签订了买卖合同则不符合交易习惯。

合同、收付款凭证、供货单据等证据目的就是为了证明销售者合法来源，现第三人已经主动承认了上诉人是从其处进的货，足以证明上诉人的合法来源渠道，证明目的已经达到，符合民事诉讼法规定的证据规则和合法形式，应当认定上诉人具有合法的来源。

郑州航空港经济综合实验区人民法院于2020年4月28日作出的（2020）豫0192知民初66号、67号、70号、71号、74号、75号、76号判决，认定第三人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司向销售者出具的情况说明合法有效，销售者具有合法来源。

该7个案件与本案情况完全相同，可作为本案参考，否则会形成同案不同判的情形。

（3）交易习惯有多种多样，生产商既可以生产商品也可以直接销售商品，不拘泥于形式。

巨鹿县奥成塑胶制品有限公司直接对接销售者，使批发价格更低，销售者更容易接受，这也应当属于交易习惯的一种。

（4）第三人巨鹿县奥成塑胶制品有限公司作为上诉人的供货商，且第三人主动承认了供货事实，与本案具有利害关系，一审法院未查明案件基本事实。

为查明案件事实，应当追加巨鹿县奥成塑胶制品有限公司作为本案第三人或者共同被告。

（5）法律赋予原告维护其自身利益的权利，被上诉人若认为涉案商品构成侵权，应当直接起诉生产商家，从根源上制止侵权行为。

涉案水杯底部印制有生产厂家名称，被上诉人完全可以直接起诉生产厂家，但本案中被上诉人完全偏离了法律赋予其维护自身权益的本质，不厌其烦的向善意销售者提起诉讼，并且积极的要求销售者尽力调解，其行为完全是为了攫取经济利益，偏离了法律赋予其的权利，对这种行为应当予以制止。

为维护上诉人合法权益，依据法律规定，现提起上诉，请求依法判决被上诉人富光公司辩称:1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

2、上诉人因侵权行为而向被上诉人承担的赔偿责任，上诉人应依据相关法律规定及合同关系向相关责任方自行追偿。

富光公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；

2、被告赔偿原告经济损失20000元；

3、被告承担本案的诉讼费用。

原审法院认定事实如下：2007年5月21日，安徽省富光塑胶有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4183069号“富光及图”商标，核定使用商品为第21类“日用搪瓷塑料器皿（含盆、碗、盘、壶、杯）等”。

注册有效期自2007年5月21日至2017年5月20日止。

2008年8月5日，经国家工商行政管理总局商标局核准，变更注册人名义为富光公司。

该商标经核准续展注册有效期至2027年5月20日。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局商标驰字［2008］第92号《关于认定“富光及图”商标为驰名商标的批复》载明：认定安徽省富光塑胶有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第21类饮水杯、饮水壶商品上的“富光及图”注册商标为驰名商标；

2009年11月21日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第5859634号“富光FUGUANG及图”商标，核定使用商品为第21类“日用搪瓷塑料器皿（含盆、碗、盘、壶、杯）；

磁疗杯；

日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）等”。

注册有效期自2009年11月21日至2019年11月20日止。

经续展，注册有效期至2029年11月20日；

2018年10月21日，原告经国家知识产权局核准注册第27368661号“富光”商标，核定使用商品／服务项目（国际分类：21）第21类“日用玻璃器皿（包括杯、盘、壶、缸）；

日用搪瓷塑料器皿（含盆、碗、盘、壶、杯）等”。

注册有效期自2018年10月21日至2028年10月20日止。

2017年5月7日，案外人张迎书经国家工商行政管理总局商标局核准注册第19472136号“富光龙”商标，核定使用商品为第21类“杯；

纸或塑料杯；

水瓶；

日用搪瓷塑料器皿（含盆、碗、盘、壶、杯）等”。

注册有效期自2017年5月7日至2027年5月6日止。

2019年2月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出关于第19472136号“富光龙”商标无效宣告请求裁定书（商评字（2019）第0000035469号），商标评审委员会认为，双方商标是否构成近似商标，主要考虑两商标在音、形、义上的异同，以指定使用的商品相同或类似为限，依据两商标在市场上是否存在引起相关公众混淆、误认的可能性进行判定。

争议商标“富光龙”完整包含第5859634号商标中的汉字“富光”，构成商标法所指的同一种或类似商品上的近似商标。

该裁定书宣告“富光龙”商标无效。

2020年1月6日，洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人马强向河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。

公证员裴某与工作人员贾乐以及马强于2020年1月7日来到位于河南省郑州市上街区许昌路与淮阳路交叉口向南250米路东的“金街平价超市”，由公证处工作人员贾乐对该店门头进行了拍照，代理人马强在该店通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2020-01-0716：20）购得印有“富光龙”字样的水杯一个，花费15元。

购买结束后，马强将购买所得商品交予公证员保管，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“1月7日郑州金街平价超市”字样的标签。

上述过程有河南省洛阳市九鼎公证处出具的（2020）豫洛鼎证内民字第279号公证书及所附照片、交易截图为证。

经当庭拆封，公证处封存的被控侵权产品为1500ml塑料水杯一个。

杯身及杯底有“富光龙”字样，杯盖顶部写有“富光龙”字样，下端有“FuGuangLong”字样。

产品合格证及底部标签有“河北奥成塑胶制品有限公司”字样。

被告梅家超市注册于2019年6月21日，性质为个体工商户，经营者为梅彦红，经营范围为零售：预包装食品、散装食品、保健品、生鲜肉、水果、蔬菜、化妆品、日用百货、五金、小家电等。

经营场所为郑州市上街区中心路街道淮阳路南段江南小镇西门南侧从北至南第8门面房。

诉讼过程中，为证明涉案商品系合法取得，被告提交由巨鹿县奥成塑胶制品有限公司盖章、张章锋签字的情况说明一份，载明“兹证明梅家超市销售的富光龙字样水杯是我公司产品，梅家超市从我公司进货后合法销售。

特此说明。

说明人：巨鹿县奥成塑胶制品有限公司2020年9月10日”。

原告对此不予认可；

另，为证明涉案商品上印制的图案属于合法使用，被告提交登记号为国作登字-2020-F-00959546《作品登记证书》复印件一份，主要载明“作品类别：美术作品作品名称：富光龙著作权人：张迎书作者：张迎书创作完成日期：2016年3月30日首次发表日期：登记日期：2020年1月7日”。

原告认为，该证书的登记日期为2020年1月，结合富光龙商标被认定无效的情形，应属于恶意登记。

一审法院认为，原告系第5859634号“富光FUGUANG及图”、第4183069号“富光及图”及第27368661号“富光”注册商标的所有权人，其在核定的商品上享有注册商标专用权，上述商标均在有效期内。

原告的“富光及图”注册商标被评为驰名商标，在市场上已被相关公众所熟知。

将被控侵权产品杯身及杯盖使用的“富光龙”及“FuGuangLong”标识与涉案商标中“富光”、“FUGUANG”文字、拼音相比，被控侵权产品上的标识在文字及拼音上仅多了一个“龙”字及“Long”，易使相关消费者产生混淆，二者构成近似，侵犯了原告的注册商标专用权，故原告要求被告停止侵权并赔偿损失的理由成立，原审法院予以支持。

被告辩称其作为涉案产品的销售商并无过错，所销售的商品有合法来源，但除情况说明外，未提供合同、收付款凭证、供货单据等其他证据予以佐证，与交易习惯不符，该项辩称证据不足，原审法院不予采纳。

关于被告辩称涉案商品上印制的图案属合法使用并不构成侵权的意见，首先，其提交的作品登记证书为复印件，该复印件并未载明作品首次发表日期，且载明的登记日期亦晚于原告涉案注册商标申请日期。

其次，被告亦未提交案外人张迎书许可或授权被告及巨鹿县奥成塑胶制品有限公司使用该美术作品的相关证据，故对被告的该项辩称意见，原审法院不予采纳。

原审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉诉产品的价格及原告合理维权开支等因素，将赔偿数额酌定为6000元。

一审法院作出如下判决：1、被告梅家超市立即停止销售侵害原告富光公司第5859634号“富光FUGUANG及图”、第4183069号“富光及图”及第27368661号“富光”注册商标专用权商品的行为；

2、被告梅家超市于判决生效之日起十日内赔偿原告富光公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计6000元；

3、驳回原告富光公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

二审查明事实与一审相同，另查明，上诉人梅家超市为证明其合法来源，二审庭审中提交了《证明》一份作为证据，主要内容为带有富光龙字样的水杯都是我公司生产和销售的，我公司为拓展市场，委派张迎书作为我公司的销售员，分别在郑州市市区以及周边县城送货上门拓展客户。

郑州市上街区梅家金口生鲜百货超市、郑州市惠济区爱便利连锁超市毛庄社区店、郑州市金水区王智多百货店、郑州市管城区宜多超市、郑州市惠济区超超副食百货店以及其他部分超市都是我公司销售的”。

落款盖有奥成公司印章，没有经办人签名，没有日期。

原告对该证据不予认可。

本院认为，梅家超市提供的证明没有经办人签名且无日期，不符合证据的法定形式要件，本院不予采纳。

一审原告未申请奥成公司作为第三人参加诉讼，二审期间申请追加奥成公司为第三人参加诉讼。

本院认为，关于上诉人梅家超市上诉称原审法院认定事实不清，其提供的证据可以认定被控侵权商品系奥成公司生产的理由，本院认为，梅家超市二审期间提供了奥成公司盖章的《证明》一份，但没有经办人签字，缺乏证据效力，不能作为认定事实的依据。

本案亦缺乏上诉人购入涉案商品的其他证据，故其对自己主张的抗辩事实没有尽到举证义务，应承担不利后果，原审认定事实并无不当。

根据商标法相关规定，销售者销售侵犯他人商标权的商品同样构成侵权并应承担相应的侵权责任，仅在销售者能够提供合法来源的情况下，可免除侵权赔偿责任。

事实上，生产者、销售者在经营侵权商品的过程中均会获得非法利益，销售者赔偿损失权利人损失具有合理性，权利人选择向生产者或销售者主张权利，并不违反法律规定。

《商标法》六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

此处所称合法来源，是指通过正常的商业渠道、支付相应对价后取得涉案商品的直接来源。

换言之，能够追溯到被控侵权商品的生产者即最终来源，并不意味着可认定某一销售者所售该商品具有合法来源。

本案中，梅家超市不能提供符合交易习惯的进货凭证或转账记录，仅表明涉案商品系奥成公司生产，并不等同于尽到了说明涉案商品提供者的义务，故其主张的合法来源不能成立，不予支持。

关于梅家超市追加第三人申请，梅家超市在一审期间即主张合法来源为奥成公司，但没有申请追加奥成公司作为第三人参加诉讼。

二审期间提出后，无新证据表明奥成公司与本案的关联性，故本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，裁判结果正确，故对梅家超市的上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人郑州市上街区梅家金口生鲜百货超市负担。

本判决为终审判决。