江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9196号上诉人（原审被告）：苏州亿显光电科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑和顺路**。

法定代表人：王道春，总经理。

委托诉讼代理人：孙思萌，江苏凡创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐娟，江苏凡创律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市明鑫亿显科技有限公司，，住所地深圳市光明新区公明办事处李松蓢社区第一工业区第******法定代表人：何建，总经理。

委托诉讼代理人：潘飞，江苏瑞鸿律师事务所律师。

上诉人苏州亿显光电科技有限公司（以下简称苏州亿显公司）因与被上诉人深圳市明鑫亿显科技有限公司（以下简称深圳亿显公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省工业园区人民法院(2020)苏0591民初3321号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月29日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。

于2020年11月16日组织双方当事人进行听证，上诉人苏州亿显公司委托诉讼代理人孙思萌，被上诉人深圳亿显公司委托诉讼代理人潘飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

苏州亿显公司上诉请求撤销一审判决。

事实和理由：一、一审判决苏州亿显公司侵犯深圳亿显公司注册商标专用权，属于事实认定错误。

首先，涉案商标是深圳亿显公司于2017年4月6日从案外人深圳市山竹源纸品包装有限公司处转让而来，即深圳亿显公司享有对涉案商标权起算时间应当为2017年4月6日。

而苏州亿显公司成立于2016年7月26日，且从企业成立之初，“亿显”作为企业的商号和名称就一直未曾发生变化，因此苏州亿显公司的商号权即企业名称权早于深圳亿显公司的商标权，属于在先使用的情形。

其次，“亿显”作为商号和企业名称，在网页中予以体现，并非商标性使用。

即使认为构成商标法意义上的使用，苏州亿显公司的使用也与涉案的商标存在显著不同，苏州亿显公司所有使用“亿显”的地方，均为“亿显”两个汉字与英文字母“LCDEX”的组合，即形成一个组合商标“LCDEX亿显”，与涉案商标存在显著差异，使得大众在施以一般注意的情况下，均不会造成混淆。

再次，涉案商标无知名度，且深圳亿显公司未有充分证据证明涉案商标的知名度或影响力。

商标的基本特性是识别性，而商标法保护的也并非商标本身，其立法目的在于确保消费者能正确联系注册商标与其商品或者服务的来源，在未有证据证明深圳亿显公司的“亿显”商标影响力的情况下，无法推断出苏州亿显公司的使用行为有搭涉案商标顺风车的主观故意。

而对于一般消费者而言，也无法将此商标与深圳亿显公司的产品行成一一对应关系。

最后，深圳亿显公司对涉案商标基本使用于家用电脑显示器产品上，而苏州亿显公司的产品主要是用于工业领域，包括工业用显示屏、LCD屏和电子看板等，双方产品存在较为明显的区别。

这种区别使得一般的消费者在施以一般注意的情况下，仍能够很明确区分双方直接的产品，构不成混淆。

二、苏州亿显公司的使用行为是合法且合理的行为，并未对深圳亿显公司的商誉造成贬损，也未造成深圳亿显公司评价的降低，没有对深圳亿显公司造成任何消极影响，因此一审判决消除影响没有法律依据。

三、一审判决赔偿数额的认定法律适用错误，且显著过高。

首先，苏州亿显公司不构成商标侵权，不应承担赔偿责任；

其次，即使侵权，深圳亿显公司也并未能证明涉案商标因此遭受的实际损失；

再次，深圳亿显公司为诉讼支出的律师费明显过高，且未有转账凭证予以佐证，所以对是否真实发生过交易行为，未有充分证据证明。

综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。

望二审法院查明事实，依法撤销错误判决，驳回深圳亿显公司的诉讼请求。

深圳亿显公司辩称：关于在先使用，商标权在先使用的条件，包括一是申请日前在先使用人已经先于商标注册人使用商标，第二是在同一种类或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，第三是使用未注册商标已经一定的影响，四是在原使用范围内继续使用。

根据商标法，在先使用是指在商标注册之前使用，而跟转让并没有关系。

亿显商标注册在前，苏州亿显公司使用在后，作为受让人的深圳亿显公司完全享有亿显注册商标的专用权。

其次，苏州亿显公司不符合其使用的亿显商标已经有一定的影响的条件，所以苏州亿显公司使用亿显进行标识的行为，侵犯了深圳亿显公司的注册商标专用权。

关于苏州亿显公司称亿显作为商号使用的辩解，字号仍属于企业名称的组成部分，企业在使用时，应当遵循企业名称登记、管理相关规范使用，所使用的名称应当与登记注册企业名称相同，只有在特定场合可适当简化，一审法院在判决中已经有说明，显然苏州亿显公司在产品展示中单独使用亿显字样，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

深圳亿显公司公司向一审法院起诉请求：1.苏州亿显公司立即停止侵犯深圳亿显公司“亿显”商标专用权的行为；

2.苏州亿显公司在其官方网站显著部位发表为期一个月的声明，消除侵权影响；

3.苏州亿显公司承担深圳亿显公司因苏州亿显公司侵权产生的经济损失及制止侵权合理支出80000元；

4.本案诉讼费用由苏州亿显公司承担。

事实与理由：深圳亿显公司系第14819490号“亿显”商标所有人，享有该注册商标的专用权。

苏州亿显公司未经深圳亿显公司的许可，在与深圳亿显公司经营商品相同及类似商品及宣传上使用与涉案商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权，给深圳亿显公司造成了巨大的经济损失。

诉讼过程中，深圳亿显公司明确其在本案中主张权利的商标具体为第14819490、31039556号商标。

一审法院认定事实：一、深圳亿显公司主体及注册商标权利深圳亿显公司成立于2015年3月27日，经营范围包括经营货物及技术进出口；

电脑显示器、一体机、电脑周边产品的研发、销售及生产，注册资本为100万元。

第14819490号注册商标“亿显”的原注册人为深圳市山竹源制品包装有限公司，2017年4月6日转让至深圳亿显公司名下，该商标核定使用的商品类别为第9类：发光二极管（LED）、视频显示器、平板电脑、晶体管（电子）、荧光屏等商品。

第31039556号注册商标“DJIEX”的商标权利人为深圳亿显公司，核定使用的商品类别为第9类，包括计算机、液晶显示器、大屏幕液晶显示器、计算机用柔性平板显示器、平板显示器、计算机显示屏、视屏显示屏等商品，注册日期自2019年2月28日至2029年2月27日。

深圳亿显公司提供的产品图片显示其产品下方带有“DJIEX”标识，以“亿显显示器”为关键词在百度网站中搜索，其搜索结果含有[Djiex（亿显）液晶显示器]相关搜索项。

二、苏州亿显公司主体及被诉侵权行为苏州亿显公司成立于2016年7月26日，经营范围包括光电科技领域内的技术研发，研发、销售：计算机软件；

销售：LED显示屏、电子产品及元器件、数码产品、电线电缆、建筑材料、金属材料、家用电器、安防设备、监控系统设备等，注册资本为500万元。

（2020）苏常天宁证字第12号公证书证实：2020年1月9日，深圳亿显公司的委托代理人孙鹏飞向江苏省常州市天宁公证处申请对互联网电子证据进行保全证据公证。

同日，公证员根据孙鹏飞的提示在在公证处电脑上利用录屏软件记录了如下保全行为：在IE浏览器地址栏中输入www.xinhuanet.com，进入相关网页，浏览网页相关内容并截屏复制到WORD文档；

然后在网页地址栏中输入××，浏览相关网页并截屏后复制到WORD文档；

随后相继点击上述页面中的“产品展示”、“LED电子看板系列”、“液晶LED生产管理电子看板车间生产线流水线”、“联系方式”后，进入相关页面，并将浏览后的页面相关内容截屏复制到WORD文档，保存WORD文档（文档名为深圳明鑫），并关闭录屏软件，得到视频文件后制作成光盘。

附件一为工作记录，附件二为公证员在现场操作过程中所得文件“深圳明鑫”打印所得。

该公证书附件二显示苏州亿显公司网站中展示的产品包含LCD液晶显示电子看板、剩余车位显示屏、电流压力显示屏、噪音显示屏等产品，在上述产品展示的左上角均带有“LCDEX亿显”标识。

三、深圳亿显公司主张的维权支出情况深圳亿显公司提供的公证费发票记载金额为1000元、律师费发票记载金额为35000元。

一审法院认为：深圳亿显公司是涉案第14819490、31039556号注册商标的商标权利人，且上述两注册商标处于有效期内，其商标专用权依法受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，依法构成侵害注册商标专用权的行为。

本案中，苏州亿显公司在其网站的商品展示中使用了与深圳亿显公司第14819490号注册商标相同的“亿显”标识，苏州亿显公司网站上展示的商品与深圳亿显公司第14819490号注册商标核定使用的商品属于类似商品，以相关公众的一般注意力判断，极易对商品的来源产生混淆，故一审法院认定苏州亿显公司涉案行为侵犯了深圳亿显公司第14819490号注册商标专用权，应当依法承担民事侵权责任，故一审法院对深圳亿显公司要求苏州亿显公司停止侵犯第14819490号商标专用权行为的诉请予以支持。

同时，因苏州亿显公司的被诉商标侵权行为有造成深圳亿显公司与苏州亿显公司商品来源混淆之虞，故一审法院对深圳亿显公司要求苏州亿显公司消除影响的诉请一并予以支持。

至于苏州亿显公司所称的其使用“亿显”文字是属于对其商号的使用而非商标使用的抗辩意见，一审法院认为，尽管“亿显”作为苏州亿显公司企业字号的时间早于深圳亿显公司取得第14819490号注册商标的时间，但是字号属于企业名称的组成部分，企业在使用时应当遵循企业名称登记管理相关规定规范使用，所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同，只有在特定场合方可适当简化，譬如，从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化。

显然，被诉侵权的使用行为不属于合法简化使用的范畴，其在产品展示中单独使用“亿显”字样起到了识别商品来源的作用，故苏州亿显公司的使用行为属于商标性使用，一审法院对苏州亿显公司的相应抗辩意见不予采纳。

关于深圳亿显公司主张的第31039556号注册商标专用权的问题。

一审法院认为，苏州亿显公司使用的是“LCDEX亿显”标识，通常在国内市场环境下，从中文呼叫习惯和消费者辨识角度出发，中英文标识共同使用时起到主要识别作用的部分当为中文部分“亿显”字样，因此，“LCDEX”字样起到的识别作用有限。

同时，一方面，苏州亿显公司使用的英文标识具有一定的含义，由LCD和苏州亿显公司字号“亿显”的拼音首字母组成，第31039556号注册商标由字母“DJIEX”组成，两者具有一定差异性，苏州亿显公司使用的英文标识与第31039556号注册商标不构成近似；

另一方面，深圳亿显公司第31039556号商标的注册时间较短，也未有相应证据证明该商标的知名度，故苏州亿显公司使用“LCDEX亿显”标识不会导致消费者对该标识所指示的商品来源与第31039556号注册商标所指示的商品来源造成混淆，故苏州亿显公司行为并未侵犯深圳亿显公司第31039556号注册商标专用权。

关于赔偿额的确定。

苏州亿显公司提出深圳亿显公司未证明三年内有使用行为，被控侵权人不承担赔偿责任。

对此，一审法院认为，深圳亿显公司提供的百度搜索网页、产品照片图等证据可证明深圳亿显公司在此前三年内存在使用涉案注册商标的情形，故对苏州亿显公司所持的不予赔偿的抗辩意见不予采纳。

本案中，鉴于深圳亿显公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失或苏州亿显公司实施侵权行为的违法所得及深圳亿显公司涉案商标对外许可费用，其也未能提交涉案注册商标知名度的证据，考虑到苏州亿显公司拥有亿显字号的实际情况，其在宣传产品时使用涉案被诉标识不具有主观故意，因此，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、苏州亿显公司主观过错、深圳亿显公司为维权所支出的合理费用等因素，依据法定赔偿原则，酌情确定苏州亿显公司赔偿包括维权费用在内的经济损失合计4万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院》第十六条、第十七条之规定，判决：一、苏州亿显公司于判决生效之日停止侵犯深圳亿显公司第14819490号注册商标专用权的行为；

二、苏州亿显公司于判决生效之日起十日内在其网站上（××）连续七日发布声明以消除影响（内容须经法院审核，若逾期不履行，则由法院将本案判决书相关内容刊登在相关媒体上，费用由苏州亿显公司承担）三、苏州亿显公司于本判决生效之日起十日内赔偿深圳亿显公司经济损失及制止侵权合理费用合计4万元；

四、驳回深圳亿显公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取为900元，由苏州亿显公司负担400元,由深圳亿显公司负担500元。

本院二审期间，深圳亿显公司提交支付律师费的银行回单两份，证明其已实际支付律师费。

鉴于上述证据系银行出具，故对其真实性予以认定。

双方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以认定。

二审另查明：涉案第14819490号“亿显”商标核准注册于2015年9月14日。

结合双方二审期间的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、被诉侵权标识是否构成对涉案注册商标权的侵害；

二、一审判定消除影响是否正确；

三、一审判赔是否适当。

本院认为，关于第一项争议焦点。

首先，对于被诉侵权标识是否系商标性使用的争议。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，所谓商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商标交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，苏州亿显公司在其网站产品展示中使用了被诉侵权标识，该种使用行为具备了识别商品来源的功能，符合商标性使用的特征，依法属于商标性使用。

且即使“亿显”为苏州亿显公司的字号，亦不妨碍其在实际使用中被突出标注时进入商标权规范的领域。

苏州亿显公司关于其系对字号的使用而非商标性使用的上诉理由无事实和法律依据。

其次，关于产品类别的判定。

本案涉案商标核定使用的类别为第9类发光二极管（LED）、视频显示器、平板电脑、晶体管（电子）、荧光屏等商品，而被诉侵权标识亦使用于电子看板、液晶看板等相关产品上，两者属同类产品，苏州亿显公司以深圳亿显公司实际使用产品作为判定依据属于法律认知错误。

第三，关于苏州亿显公司提出涉案商标无知名度和识别性的问题。

需要指出的是，注册商标不以注册前已实际使用和具有识别作用为必要，只是以具有“显著特征”为最低要求。

本案中，亿显作为臆造词汇，显然具备显著特征，符合获得保护的条件。

并且从本案事实来看，被诉标识完整包含了“亿显”字样，依法属于在同类产品上使用相同商标，事实上已进入商标的核心禁用领域，其是否侵权的判定也无需以该商标是否具有知名度作为前提。

第四，关于苏州亿显公司是否享有在先权利的问题。

一方面，商标转让系对该商标所承载标识功能及相应商誉等商标权益的一并转让，苏州亿显公司以商标受让时间作为判断权利取得的时点属人为割裂了商标权利的延续性，缺乏相应事实和法律依据。

本案中，涉案商标核准取得于2015年9月，而苏州亿显公司字号取得时间为2016年7月，从形式上其并不构成一种合法有效的在先权利。

另一方面，当权利冲突时援引在先权利保护的前提是两项权利均被依法规范使用，而本案中，苏州亿显公司并非规范使用其字号，而是将“亿显”突出标注，使得“亿显”客观上具备了商标标示功能，进入他人商标权禁用范围之内，从而也就不再具备了依照在先权利获得保护的条件。

综上，被诉侵权标识完整包含了涉案注册商标且被使用于商标核定使用商品同类产品之上，依法构成对涉案注册商标专用权的侵害。

其次，关于一审判定消除影响是否正确。

本案属典型的商业标识类侵权，此类侵权行为极易导致相关消费者对来源产生错误认知，因此有必要判定侵权方刊登声明，消除影响，以此厘清双方权利边界，也避免市场进一步发生混淆和误认，故，一审对此判定并无不当。

第三，关于判赔额是否适当。

本案中，深圳亿显公司因侵权所受损失及苏州亿显公司因侵权所获利益均无法查清的情况下，一审法院综合涉案注册商标知名度、侵权行为性质、苏州亿显公司主观过错、深圳亿显公司为维权所支出的合理费用等因素酌定赔偿额合法、合理，并无不当。

综上，苏州亿显公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人苏州亿显光电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。