天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1184号上诉人（原审被告）：天津威将贸易有限公司，住所地天津市南开区密云路与黄河道交口西南侧北方城**9-102。

法定代表人：邢秀青，董事长。

委托诉讼代理人：李书昌，公司员工。

上诉人（原审被告）：南通家得宝工具科技有限公司，住所地江苏省启东市吕四港镇西宁村**。

法定代表人：陈思群，总经理。

委托诉讼代理人：秦国新，金博大（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东旺路**法定代表人：孙国香，董事长。

委托诉讼代理人：张岩，北京嘉润（天津）律师事务所律师。

上诉人天津威将贸易有限公司（以下简称威将公司）、上诉人南通家得宝工具科技有限公司（以下简称家得宝公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初724号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，2020年11月20日公开开庭进行了审理，上诉人威将公司的委托诉讼代理人李书昌，上诉人家得宝公司的委托诉讼代理人秦国新，被上诉人宝时得公司的委托诉讼代理人张岩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

威将公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；

2.判令宝时得公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由:1.威将公司不是涉案产品的出售者，从宝时得公司公证购买产品的发货单上可见，发货单的落款是天津市南开区路然五金经营部,不是威将公司。

2.公证的名片为威将公司所有，但名片放置在柜台上，任何顾客都可以随手拿，与本案购买行为无关。

3.取证没有关联性。

宝时得公司的委托人员拍了店面上的招牌照,仅将公司地点展示了一下，但无任何照片显示涉案产品在该处售卖。

公证证据不能证明在威将公司处进行了购买行为,更不能证明涉案产品型号以及出处。

家得宝公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；

2.判令宝时得公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由:一、一审认定事实错误。

1.家得宝公司不是适格的诉讼当事人。

涉案产品上标注的产品制造商是“南通秋叶光电科技有限公司”不是家得宝公司，该名称早在接到本案诉状的9个月前已注销。

没有法律规定商事主体必须为其曾用名之后的经营期内要负担责任和义务，本案也不存在额外合同义务。

2.家得宝公司未曾有与威将公司的任何交易行为。

3.一审判决认定经验法则是错误的。

家得宝公司在接到传票后,负责人去启东市市场监督管理局投诉，答复是:“涉案产品标注的厂商名与现有公司的不同,不是适格的维权主体。

”因此市场监督管理局未立案,因此一审判决认定经验法则是错误的。

二、一审判决适用法律错误。

适用高度盖然性的前提是在对事实认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段，但不能作多重推定,否则远离客观事实和法律公正。

高度盖然性标准要受举证责任分配规则、时限规定、证据认定等规定的制约。

1.不符合证据认定原则。

涉案产品标注的制造者是“南通秋叶光电科技有限公司”,不是家得宝公司；

可通过一般经验法则初步认定制造者是“南通秋叶光电科技有限公司”,但不能直接认定为家得宝公司。

一审认定的所谓制造者也是推定得来的盖然性结论，从盖然性的结论中再进一步推定，盖然率极低，不符合高度盖然性认定原则。

产品来源无从考证,也无其他信息佐证的情形下,将涉案产品孤一的标注相似而非相同的信息来确认制造者,无法形成基础证据链,不符合证据适用原则。

2.不符合举证规则。

家得宝公司提交了变更相关的证据，公司没有生产过该产品，一眼就能识别是假冒产品。

一审扩大了家得宝公司的举证责任。

三、被诉侵权外观设计未落入涉案专利权的保护范围。

宝时得公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回威将公司及家得宝公司的上诉。

宝时得公司向一审法院起诉请求：1.判令威将公司立即停止销售侵犯原告涉案外观设计专利权“电钻”产品的行为；

2.判令家得宝公司停止制造、许诺销售、销售侵犯原告涉案外观设计专利权“电钻”产品的行为并销毁库存及生产模具；

3.判令家得宝公司赔偿宝时得公司经济损失20万元，其中赔偿费用19万元和合理支出1万元；

4.判令威将公司对上述赔偿责任承担连带责任；

5.判令威将公司和家得宝公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2012年12月11日，宝时得公司申请一种名称为“电钻”的外观设计专利。

2013年5月22日，国家知识产权局授予其外观设计专利权，专利号为ＺＬ20123061××××.7。

该外观设计专利证书简要说明载明：本外观设计的设计要点为产品的形状。

2017年1月9日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

本案中宝时得公司主张被诉侵权设计与授权设计的设计2构成近似。

宝时得公司向天津市滨海公证处申请对其委托代理人李子蓓的购买物品等行为及过程进行证据保全。

2019年6月21日，该公证处公证员、工作人员以及宝时得公司委托代理人李子蓓来到天津市南开区密云一支路北方五金城一区9栋102号标牌为“天津威将贸易有限公司”的店铺（左侧地标：一区9栋101增1号，右侧地标：一区9栋103号），李子蓓使用手机对该店铺外观进行拍照，李子蓓进入该店铺后以普通消费者身份购买了外观标有“工业级锂电充电钻”字样的商品一件，并在该店铺取得了《天津市南开区路然五金经营部（发货单）》一张，名片一张，购买行为结束后，李子蓓对上述物品进行拍照，公证员将上述物品及相关票据、名片均装入纸盒中并使用公证处封签进行封存。

李子蓓对该封存物外观进行拍照。

上述购物及拍照行为均在公证处公证员及工作人员面前进行。

一审庭审中，将涉案公证产品当庭拆封，并与宝时得公司主张的授权设计进行比对。

授权设计2的设计特征包括：1.整体由机体、手柄和底座三部分构成，机体及手柄类似手枪形状，底座类似坦克形状；

2.机体左端形似弹头状，表面排列等间距的不规则凹槽；

3.凹槽右侧有一圈线状凸起；

4.机体中部顶面有矩形推钮；

5.机体左右两侧均有长方形框；

6.长方形框中部的上下各有一个矩形孔；

7.机体后端有两圈凹槽与两侧长方形框连接；

8.机体尾部有一个竖立的椭圆形散热孔和三个横向排列的格栅状散热孔；

9.手柄上端中部有一椭圆形按键；

10.手柄上有一不规则形状的图案；

11.底座两侧呈现类似坦克履带的形状。

被诉侵权设计的设计特征包括：1.整体由机体、手柄和底座三部分构成，机体及手柄类似手枪形状，底座类似坦克形状；

2.机体左端形似弹头状，表面有左右两组排列等间距的较为规则的凹槽；

3.凹槽右侧有一圈线状凸起；

4.机体中部顶面有方形推钮；

5.机体左右两侧均有长方形框；

6.长方形框中部的上下各有一个矩形孔；

7.机体后端有两圈凹槽与两侧长方形框连接；

8.机体尾部有一个竖立的椭圆形散热孔；

9.手柄上端中部有一椭圆形按键；

10.手柄上有一不规则形状的图案；

11.底座两侧呈现类似坦克履带的形状；

12.机体中部左右两侧各有两个圆柱状凸起，上有梅花螺丝固定；

13.机体弹头后部有数字刻度盘。

授权设计与被诉侵权设计相同设计特征包括：1.整体由机体、手柄和底座三部分构成，机体及手柄类似手枪形状，底座类似坦克形状；

2.机体左端形似弹头状；

3.凹槽右侧有一圈线状凸起；

4.机体中部顶面有方形推钮；

5.机体左右两侧均有长方形框；

6.长方形框中部的上下各有一个矩形孔；

7.机体后端有两圈凹槽与两侧长方形框连接；

8.机体尾部有一个竖立的椭圆形散热孔；

9.手柄上端中部有一椭圆形按键；

10.底座两侧呈现类似坦克履带的形状。

两者区别设计特征有：1.机体左端的凹槽形状不同，授权设计的凹槽为不规则长条形，仅有一组，而被诉侵权设计为规则的长条形，且有左右两组；

2.被诉侵权设计有数字刻度盘，而授权设计没有；

3.被诉侵权设计机体中部左右两侧各有两个圆柱状凸起，上有梅花螺丝固定，授权设计则没有；

4.机体尾端，授权设计三个横向排列的格栅状散热孔，而被诉侵权设计没有；

5.手柄上的图案，两者在形状上略有差异，授权设计的图案上部近似于三角形，被诉侵权设计为长条形。

被诉侵权产品包装盒及被诉侵权产品上贴有纸质标签，标签上印有“耐匠?ＮＡＩＪ”“南通秋叶光电科技有限公司”。

被诉侵权产品使用说明书、售后保修卡及合格证均印制在一起，没有生产者具体信息。

封存的购物小票抬头为“天津市南开区路然五金经营部（发货单）”，手写日期2019年6月21日，品名手电钻，数量1台，单价200元。

提货地点“南开区密云路新南马路五金城一区9栋102号”，电话“022-2734****”，传真“87885981”，手机“136××××****”、“136××××****”。

封存的名片抬头为“天津威将贸易有限公司”，名字“徐知洋”，地，地址“南开区密云路新南马路五金城******”话“022-2734××××”，传真“022-87885981”，手机“136××××****”。

宝时得公司购买被诉侵权产品支付购买费用200元，支付公证费700元。

另查明，威将公司成立于2017年1月24日，营业范围为：批发和零售业。

家得宝公司成立于2017年3月16日，原名南通秋叶光电科技有限公司，于2019年1月24日变更为现名称，变更后营业范围为：电动工具及配件、气动工具及配件、机械设备、发电机、喷涂机、光电子器材、水平仪、电子产品、家用电器等等。

以上事实有专利证书、年费收据、专利权评价报告、公证书及封存的被诉侵权产品、公证费发票等证据及庭审笔录在案佐证。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，涉案外观设计专利合法有效，依法应予以保护。

宝时得公司系涉案外观设计专利的专利权人，有权对侵权行为提起诉讼。

本案争议焦点为：1.被诉侵权产品的设计方案是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

2.威将公司、家得宝公司是否实施了宝时得公司主张的侵权行为；

3.若威将公司、家得宝公司实施了侵权行为，其应当承担的法律责任，以及宝时得公司主张的赔偿数额和合理开支是否适当。

关于第一个争议焦点问题，被诉侵权产品的设计方案是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，外观设计专利保护的设计特征为形状、图案、色彩及其结合。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”，“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的应当认定两者近似”。

结合本案，在组装状态下，被诉侵权设计与授权设计相同的设计特征，即，类似手枪形状机体及手柄、类似坦克形状底座、形似弹头状机体左端。

整体观察，在视觉效果上底座和手柄连贯成一体，底座已经构成了手柄的延伸部分，对产品整体视觉效果具有显著影响，形成了浑然一体的整体视觉印象。

而其余相同的设计特征，即凹槽右侧的线状凸起、机体中部顶面方形推钮、机体左右两侧的长方形框、长方形框中部的矩形孔、机体后端与两侧长方形框连接的两圈凹槽、机体尾部竖立的椭圆形散热孔、手柄上端中部的椭圆形按键、底座两侧类似坦克履带的形状，这些相同的设计特征是消费者在产品正常使用时非常容易直接观察到的特征，对一般消费者整体视觉效果具有显著影响。

而区别设计特征，即：机体左端的凹槽形状、数量，手柄上的图案，被诉侵权设计具有的数字刻度盘，被诉侵权设计机体中部左右两侧的有梅花螺丝的圆柱状凸起，机体尾端散热孔，属于细微差异而非实质性差异，上述区别设计特征的存在虽然使得两者在整体视觉效果上有一定差异，但是对于机体、手柄和底座浑然一体的整体视觉效果不产生实质性影响，故两者属于相似的外观设计。

对于组装关系唯一的组件产品的外观设计，被诉侵权设计与组件产品在组合状态下的整体外观设计相同或者近似，应当认定被诉侵权设计落入组件产品的外观设计专利权保护范围。

本案被诉侵权产品和授权设计的组装关系唯一，两者属于近似的外观设计，因此，被诉侵权设计落入授权设计的保护范围。

关于第二个争议焦点的问题，威将公司、家得宝公司是否实施了宝时得公司主张的侵权行为。

根据购买被诉侵权产品的公证书，可以认定威将公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

威将公司虽予以否认，认为单据落款是天津市南开区路然五金经营部而非威将公司，产品名称也应为充电钻而非手电钻。

但是单据上的地址与威将公司徐知洋名片的地址一致，手机号、固定电话和传真一致，威将公司对此不能做出合理解释，因此，对于威将公司的抗辩主张，一审法院不予支持。

被诉侵权产品包装上和被诉侵权产品上的标签均印有“南通秋叶光电科技有限公司”，即家得宝公司之前的企业名称。

家得宝公司虽然否认被诉侵权产品是其生产的，但是，根据生活经验法则，产品上所标注的企业一般为制造商，且家得宝公司未提交相反证据予以反驳，因此，一审法院认定家得宝公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

对于宝时得公司主张的许诺销售和销售行为，因宝时得公司未举证加以证明，一审法院不予支持。

关于第三个争议焦点，若威将公司、家得宝公司实施了侵权行为，其应当承担的法律责任，以及宝时得公司主张的赔偿数额和合理开支问题。

宝时得公司主张威将公司、家得宝公司承担连带责任，但现有证据无法证实威将公司、家得宝公司共同实施了侵权行为，宝时得公司亦未提交证据证实威将公司、家得宝公司存在应承担连带责任的其他事实，因此对宝时得公司该主张，一审法院不予支持。

应当以威将公司实施销售被诉侵权产品的行为和家得宝公司实施制造被诉侵权产品的行为为依据，由威将公司、家得宝公司各自承担相应的法律责任。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”因此，威将公司、家得宝公司应当立即停止实施侵犯涉案外观设计专利的行为。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万以下的赔偿”。

由于宝时得公司未能提供证据证明威将公司、家得宝公司因侵权行为所获得的利益，也未证明其因侵权行为受到的损失。

一审法院考虑涉案专利权的类别、被诉侵权产品用途、威将公司、家得宝公司侵权行为的性质和情节以及宝时得公司维权的合理支出等因素酌情确定：威将公司赔偿宝时得公司经济损失及合理开支为20000元，家得宝公司赔偿宝时得公司经济损失及合理开支80000元。

因宝时得公司未举证证实家得宝公司处尚存在库存产品和生产模具，因此，一审法院对宝时得公司销毁库存和生产模具的主张，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，一审法院判决：“一、本判决生效之日起，被告天津威将贸易有限公司立即停止销售侵犯原告苏州宝时得电动工具有限公司ＺＬ20123061××××.7号外观设计专利权产品的行为；

二、本判决生效之日起，被告南通家得宝工具科技有限公司立即停止制造侵犯原告苏州宝时得电动工具有限公司ＺＬ20123061××××.7号外观设计专利权产品的行为；

三、本判决生效之日起十日内，被告天津威将贸易有限公司赔偿原告苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计20000元；

四、本判决生效之日起十日内，被告南通家得宝工具科技有限公司赔偿原告苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及为维权支出的合理费用共计80000元；

五、驳回原告苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告苏州宝时得电动工具有限公司负担775元，由被告天津威将贸易有限公司负担945元，南通家得宝工具科技有限公司负担2580元。

”本院二审期间，家得宝公司提交：第一组证据，四份外观设计专利公告文件电子件，用以证明涉案专利特征来自于现有设计。

第二组证据，家得宝公司变更登记通知书、税务资格信息、纳税申报表、向市场监管部门的投诉信。

威将公司表示不发表质证意见。

宝时得公司质证认为，前述证据不属于新证据。

第一组证据的四份外观设计与涉案专利明显不同，不认可关联性。

第二组证据与本案缺乏关联性。

本院认为，因第一组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

第二组证据将在本院认为部分予以论述。

一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，涉案外观设计专利的评价报告结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利目前合法有效，依法应受保护。

本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.威将公司、家得宝公司是否实施了宝时得公司主张的侵权行为；

3.如构成侵权，民事责任如何承担。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围问题判断两外观设计是否相同或近似，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循“整体观察、综合判断”的方法，即从外观设计的整体出发，整体观察两外观设计的全部设计特征。

充分考虑该类产品的设计空间。

同时，在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，对能够影响整体视觉效果的所有因素进行综合判断。

本案中被诉侵权产品与涉案专利产品均为电钻，属同种类产品。

涉案专利证书“简要说明”记载，该外观设计产品的设计要点是电钻的形状，最能表明该外观设计要点的图片或照片是立体图。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，相同点是：类似手枪形状机体及手柄、类似形状底座、形似弹头状机体左端、机体中部顶面方形推钮、机体左右两侧的长方形框、长方形框中部的矩形孔、机体后端与两侧长方形框连接的两圈凹槽、机体尾部竖立的椭圆形散热孔、手柄上端中部的椭圆形按键、底座两侧类似坦克履带的形状，底座可与手柄形成唯一组装关系。

区别点是两者在机体左端的凹槽形状、数量，手柄上的图案不同；

被诉侵权设计有数字刻度盘，涉案专利没有；

被诉侵权设计机体中部左右两侧有梅花螺丝的圆柱状凸起，机体尾端有散热孔。

根据“整体观察，综合判断”的侵权比对原则，被控侵权设计与涉案专利存在的差异对二者的整体视觉效果并不产生实质性影响，二者属于近似的外观设计，被控侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

家得宝公司关于被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围的主张，本院不予支持。

二、关于威将公司、家得宝公司是否实施了宝时得公司主张的侵权行为问题关于威将公司是否存在销售涉案被诉侵权产品的行为,《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中,天津市滨海公证处就涉案被诉侵权行为出具了(2019)津滨海证经字第658号公证书,该公证书记载了购买涉案被诉侵权产品的过程，在威将公司未能提供相反证据足以推翻该公证书的情况下,一审法院认定威将公司实施了销售被诉侵权产品的侵权行为，并无不当。

关于家得宝公司是否存在生产涉案被诉侵权产品的行为。

本院认为,涉案被诉侵权产品的机身上明确将“南通秋叶光电科技有限公司”的名称作为生产商进行了标注，“南通秋叶光电科技有限公司”系家得宝公司2019年1月企业名称变更前的名称。

被诉侵权产品上亦未标注生产日期。

家得宝公司虽主张其向启东市市场监管部门进行了投诉，并提交了没有落款日期的“投诉信”，但并未提交相关监管部门对此的反馈信息。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。

结合在案证据,本院认定家得宝公司存在生产被诉侵权产品的行为。

三、关于民事责任承担问题威将公司及家得宝公司分别实施了被诉侵权行为，故应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

本案中，宝时得公司未提交证据证明其实际损失、威将公司及家得宝公司侵权获利，一审法院综合考虑涉案专利权的类别、被诉侵权产品用途、威将公司及家得宝公司侵权行为的性质和情节以及宝时得公司维权的合理支出等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当。

综上所述，上诉人威将公司、上诉人家得宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人南通家得宝工具科技有限公司负担；

二审案件受理费300元，由上诉人天津威将贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　　 砚　　 丽审判员　董声洋审判员王倩二〇二〇年十二月四日法官助理张昌裕书记员马翠翠附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。