{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终1606号 上诉人（原审被告）：福建省宏米医药科技有限公司。

住所地：福建省泉州市晋江市梅岭街道梅山社区海明文化城C栋1201-02。

法定代表人：张爱民，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：易炳权，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅巧玲，北京市京师（泉州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市艾奥比生物科技有限公司。

住所地：广东省中山市东区孙文东路雅苑办公楼5层。

法定代表人：王倩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张玉香，广东中元律师事务所律师。

原审被告：山西海德药业有限公司（原山西圣君药业有限公司）。

住所地：山西省临汾市侯马经济开发区海星智慧科技产业园1号厂房北1层。

法定代表人：闫子萍，执行董事兼总经理。

原审被告：浙江天猫网络有限公司。

住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：叶石滔，福建科衡律师事务所律师。

上诉人福建省宏米医药科技有限公司（以下简称“宏米公司”）因与被上诉人中山市艾奥比生物科技有限公司（以下简称“艾奥比公司”）以及原审被告山西海德药业有限公司（原山西圣君药业有限公司，以下简称“圣君公司”）、浙江天猫网络有限公司（以下简称“天猫公司”）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初971号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人宏米公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人艾奥比公司的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人艾奥比公司负担。

事实和理由：（一）被控侵权产品“艾炙贴”在功能、成分组成、功能、用途及消费人群等方面与被上诉人注册的第25074787号商标核定使用的0506类商品不相同，也不类似，与0506类的“医用敷料”不相同，也不类似。

与国家知识产权局2019年版《类似商品和服务区分表》中的0501项目中的“贴剂”、“泥敷料”相类似。

而被上诉人的第25074787号商标核定使用的0506类商品为卫生护垫、医用敷料、医用胶带、医用胶布、医用包足绷带布、医用眼罩、急救包、中药袋、医用保健带、药枕。

被上诉人在《类似商品和服务区分表》中无直接与被控侵权产品“艾炙贴”相同的商品。

原审有关认定是错误的。

医用敷料在0506类商品中与敷料纱布、敷布、外科用肩绷带、医用胶布、医用胶带等商品分布在一起，构成商品组群，这些商品的共性都是一次性医用卫生用品，属于外伤用品、用以覆盖疮、伤口或其它损害的医用材料。

而被控侵权产品为“艾炙贴”，其组成为高浓缩发热料、艾草、当归、生姜、无纺布袋等，产品自行发热，使用的部位为肘关节贴敷、暖宫贴敷、腕关节贴敷、膝关节贴敷、肌肉贴敷、脚腕贴敷、颈椎贴敷等，其系针对因冷、寒的身体体质的消费者，会产生保暖、祛寒的效果。

而医用敷料是包伤的用品，针对的是有伤口或损伤的伤者。

（二）上诉人的诉讼代理人在代理词中对被上诉人的证据4、5提出质证意见，而原审法院却认为上诉人没有书面质证意见，显属错误。

（三）被上诉人一审庭审后提供证据6、7、8，原审法院对证据7《商标授权书》、《订单合同》的真实性予以认定，进而认定涉案商标有进行使用，完全是错误的。

该授权书落款时间为2017年7月7日，明显是虚假的，因为第25074787号商标注册时间为2018年7月7日。

《订单合同》的落款时间为2017年9月15日，其第二条约定中山奥迈商贸有限公司应当提供“艾灸贴”注册商标持有权的合法证明，但当时第25074787号商标尚未获准注册，且该合同的内容也没有货款的金额，可见是虚假的。

被上诉人没有提供证据证明的注册的商标已经投入使用，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，上诉人也不应承担赔偿责任。

被上诉人艾奥比公司答辩称：上诉人的30374340号商标已经被宣告无效。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审被告天猫公司辩称：天猫公司作为信息发布平台并非涉诉商品的发布者，因用户引起的法律后果应由其自行承担。

天猫公司没有主观过错。

天猫公司在事前已经尽到注意义务，一审判决后已经删除商品链接。

原审被告山西海德药业有限公司未提出意见。

艾奥比公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令宏米公司、圣君公司立即停止生产、许诺销售、销售侵犯艾奥比公司第25074787号商标专用权的行为；

二、判令宏米公司、圣君公司连带赔偿艾奥比公司的经济损失（含因制止侵权行为所支出的合理费用31,629元）510,000元；

三、判令天猫公司立即删除宏米公司网店的侵权网页链接；

四、判令本案诉讼费用由宏米公司、圣君公司承担。

原审法院查明： 艾奥比公司成立于2013年1月11日，注册资本为500万元，经营范围为生物技术开发、技术咨询、技术推广，商标服务等。

宏米公司成立于2017年1月18日，注册资本为1000万元，经营范围为对药品生产技术的研发；

销售：医药器械等。

圣君公司成立于2016年12月29日，注册资本为100万元，经营范围为医疗器械生产：第一类、第二类次疗器械生产；

医疗器械经营：第一类、第二类医疗器械经营；

食品经营；

预包装食品；

批发零售：化妆品、日用品、消毒用品等。

天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为Tmall.com的天猫网由天猫公司经营。

在天猫公司网站注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

天猫公司网站上的“康爱多医疗器械专营店”经营主体为宏米公司。

2018年7月7日，艾奥比公司经核准注册了第25074787号“ ”商标，核定使用第5类“卫生护垫；

医用敷料；

医用胶带；

医用胶布；

医用包足绷带布；

医用眼罩；

救急包；

中药袋；

医用保健袋；

药枕”，注册有效期自2018年7月7日至2028年7月6日 2019年2月14日，张声强经核准注册了第30374940号“ ”商标，核定使用第5类“药用酵素；

贴剂；

中药成药；

消毒剂；

泥敷剂；

净化剂；

动物用杀虫沐浴露；

卫生球；

牙用粘胶剂；

宠物尿布”，注册有效期自2019年2月14日至2029年2月2月13日。

2019年3月7日，张声强经核准注册了第31123633号“ ”商标，核定使用第5类“药用酵素：贴剂；

中药成药；

消毒剂；

泥敷剂；

净化剂；

动物用杀虫沐浴露；

卫生球：牙用粘胶剂；

宠物尿布”，注册有效期自2019年3月7日至2029年3月6日。

2019年2月20日，许可人(商标注册人)张声强以独占使用许可的方式将其注册的第30374940号“艾奥比”商标许可给宏米公司使用，宏米公司可在核定使用的商品范围内合法使用，许可使用的期限自2019年2月20日起至2023年3月20日止，许可使用的区域为中国大陆。

2019年3月20日，许可人(商标注册人)张声强以独占使用许可的方式将其注册的第31123633号“ ”商标许可给宏米公司使用，宏米公司可在核定使用的商品范围内合法使用，许可使用的期限自2019年3月20日起至2023年3月20日止，许可使用的区域为中国大陆。

2019年3月20日，福建省宏米医药科技有限公司（以下简称“宏米公司”）与圣君公司签订《委托加工合同》，约定：一、宏米公司确认，商标注册人张声强以独占使用许可的方式将其注册的第31123633号、第30374940号商标许可给宏米公司使用。

因商标侵权或纠纷事宜，均由宏米公司负责处理并承担法律责任。

二、双方确认，依据“艾炙贴”产品的用途及性能等实际情况，商标局核定的第31123633号商标、第30374940号商标使用的商品范围包含了“艾炙贴”产品。

三、每批次的数量、单价、金额、交货时间等，由宏米公司向圣君公司下订单，经圣君公司确认后作为交货和付款的依据。

四、质量标准：按宏米公司提供的样品的要求，且符合国家标准或行业标准的要求。

包装盒由宏米公司负责提供设计稿件，圣君公司按宏米公司要求制作。

五、交货地点为圣君公司仓库，运输费用由宏米公司自行承担……。

2019年4月26日，艾奥比公司的委托代理人张玉香向广东省中山市香山公证处申请证据保全公证。

同日，在公证人员的现场监督下，申请人的委托代理人王素文使用公证处的计算机，在“天猫网”购物网站中名称为“康爱多医疗器械专营店”的网店中购买“艾灸贴”一盒。

2019年4月28日，张玉香在公证人员的现场监督下，对前述网购的产品进行签收、拆封并拍照。

同日，张玉香在公证人员的现场监督下，进行网上收货确认。

2019年4月29日，广东省中山市香山公证处根据上述过程出具了（2019）粤中香山第4769、4770、4771号公证书。

经原审当庭查验，被控侵权产品为艾灸贴，产品右上角使用了“ ”标识。

宏米公司认可被控侵权产品系由其销售，圣君公司认可被控侵权产品由其生产，但宏米公司、圣君公司称产品系由宏米公司委托圣君公司生产并由宏米公司销售。

艾奥比公司因本案支出公证费2,520元及律师代理费29,000元。

原审另查明，2017年7月7日，艾奥比公司出具《商标授权书》，授权中山奥迈商贸有限公司经销“艾奥比”艾灸贴及相关法律事务，并授权使用注册组合商标，商标注册号为第25074787号用于产品“艾灸贴”使用，授权时间2017年7月7日至2020年7月7日。

2018年10月23日，张声强与中山奥迈商贸有限公司签订《合作协议书》，约定张声强代理销售LPGentleherbal系列产品，张声强保证，本合作协议的前提条件是其原以中山奥迈商贸有限公司品牌“艾奥比”向国家商标局申请的第35类商标在本协议签订后三日撤销申请。

同日，张声强出具《保证书》称：“保证在2019年2月30日之前将申请的艾奥比第35类商标，申请号为30374954成功撤销，否则自愿向中山奥迈商贸有限公司交纳违约金10万元，自愿放弃与中山奥迈商贸有限公司的合作”。

原审法院认为，艾奥比公司所有的第25074787号“ ”商标仍在有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；

认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

据此，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断被控侵权产品艾灸贴与艾奥比公司涉案注册商标核定使用的商品是否构成类似。

经查，被控侵权产品上标明艾灸贴（外），包装显示【产品性能结构和组成】为本产品由高浓度发热料、艾草当归、生姜、无纺布袋、医用粘胶、外包装袋组成。

使用说明：1.去除内袋艾灸贴，揭去剥离纸；

2.将艾灸贴贴附在需要热敷部位，用手铺平即可。

而艾奥比涉案商标核定使用范围为“医用敷料”“医用保健袋”，二者均在药店有售，功能均为贴敷类产品，从功能、用途、销售渠道、消费对象等方面加以比较，结合相关公众对商品的一般认识综合判断，应当认定被控侵权的艾灸贴与艾奥比公司涉案注册商标核定使用的商品构成类似。

将被控侵权商标“ ”与艾奥比公司“ ”注册商标进行整体比对，从整体上看，两者均为英文与中文上下组合的使用方式，从细节上，中文部分与艾奥比公司中文部分完全相同，被控侵权商标包含“LPGentleherbal”大部分英文字母的基础上，将“b”替换为“n”，并添加了一条下划线，并未改变“LPGentleherbal”的字母排列顺序及其组合的显著性，故与第25074787号“ ”商标构成近似商标。

圣君公司生产、宏米公司销售上述侵权商品的行为，侵害了艾奥比公司涉案注册商标的专用权。

圣君公司、宏米公司虽辩称其系使用宏米公司授权商标，但其使用第30374940号“ ”商标注册商标时同时使用有“LPGentlehernal”，且不论其不规范使用LPGentleherbal英文标识、张声强曾为艾奥比公司产品经销商难谓善意，如前所述，该使用方式也与艾奥比公司“ ”商标近似，在商品实际流入市场流通领域过程中，容易使消费者发生混淆，认为其得到艾奥比公司的授权或者与艾奥比公司存在特定联系，故对该主张，原审法院不予采纳。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”该条款为对销售者在主观上不具有侵犯商标权故意而对侵犯他人商标权的商品进行销售的规定。

依据商标法第六十四条第二款免除不具有侵权故意之销售者的商标侵权赔偿责任，应当具备两个条件，一为仅为侵权商品的销售者，换言之为渠道商，而非生产商；

二为主观上不具有故意。

本案中，首先，圣君公司虽辩称产品系宏米公司委托其生产，并提供了《委托加工合同》，但是被控侵权产品包装上标注了生产企业为圣君公司，其亦未提交任何证据证明其尽到注意义务，故圣君公司关于不承担侵权责任的主张，原审法院不予采纳。

其次，宏米公司亦认可被控侵权产品系其生产，且宏米公司与圣君公司均认可双方存在委托加工合同关系，应视为宏米公司与圣君公司在生产被控侵权产品上存在着合意，共同实施了生产行为，其行为已构成对艾奥比公司商标权的侵犯,艾奥比公司要求圣君公司、宏米公司停止侵权、赔偿损失的诉请，于法有据，应予支持。

同时，天猫公司作为向宏米公司提供网络平台的网络服务提供者，应对侵权产品的相关链接予以删除。

关于商标侵权行为的赔偿数额，由于艾奥比公司并未提供证据证明因圣君公司、宏米公司侵权所受损失或圣君公司、宏米公司因侵权所获利益的具体数额，本案亦无明确的商标许可使用费可供参考，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、影响以及艾奥比公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定侵权赔偿数额为50,000元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福建省宏米医药科技有限公司、山西圣君药业有限公司立即停止侵害中山市艾奥比生物科技有限公司第25074787号“ ”注册商标权的行为；

二、浙江天猫网络有限公司立即在www.tmall.com网站上删除关于判决主文第一项所述侵权产品的链接；

三、福建省宏米医药科技有限公司、山西圣君药业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中山市艾奥比生物科技有限公司经济损失50,000元；

四、驳回中山市艾奥比生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8,900元，由中山市艾奥比生物科技有限公司负担4,900元，由福建省宏米医药科技有限公司、山西圣君药业有限公司负担5,000元。

二审审理期间，被上诉人艾奥比公司向本院提交以下证据：1.关于第30374940“艾奥比”商标无效宣告请求裁定书；

2.北京知识产权法院（2020）京73行初2390号行政判决书，拟证明上诉人的第30374940号注册商标已经被国家知识产权局宣告无效且行政诉讼一审判决维持该无效决定。

宏米公司对上述证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，陈丽蓉已经提起上诉，该判决未生效，且该证据中“宣告商标无效”的理由不是因为被上诉人有在先权利，也不是与被上诉人的商标核定的商品类别相同或相似，而是以商标注册申请人注册的商标太多，认为注册申请人不是以实际使用商标为目的。

但本案可以证明宏米公司有实际使用该被宣告无效的商标。

引起即使第30374940号注册商标被国家知识产权局宣告无效，也不能证明艾奥比公司拥有该商标权利，不能证明宏米公司使用第30374940号注册商标会构成侵权。

天猫公司对该组证据的三性均无异议。

本院认为，鉴于上诉人对该组证据的真实性无异议，该组证据与本案具有关联，本院予以采信。

上诉人宏米公司提交以下证据：1.辞海对“医用敷料、绷带”的介绍；

2.期刊文章《新型医用敷料：伤口种类及其对敷料的要求（I）》、《新型医用敷料：几种典型的高科技医用敷料（Ⅱ）》以及百度百科、360百科对医用敷料的介绍；

3.中华人民共和国药典关于“贴剂”的介绍；

上述三组证据共同证明被诉侵权产品与医用敷料的用途、组成成分、适用人群完全不同，二者不相同也不类似。

4.（2019）粤2071民初18847号之二号民事裁定书、起诉状、证据清单、答辩状，拟证明：《保证书》、《合作协议》是（2019）粤2071民初18847号案件的审理焦点，该案已经中止审理，原审判决擅自认定两份合同的效力，可能严重影响上述案件的处理；

《合作协议》是附生效条件的合同，但合同约定的条件并未成就，合同没有生效；

《保证书》是《合作协议》的组成部分，因《合作协议》未生效，《保证书》也不生效。

双方从未实际履行过《合作协议》，上诉人从未向被上诉人购买过《合作协议》项下的货物，上诉人也没有支付货款给被上诉人。

张声强及宏米公司从来不是艾奥比公司的经销商。

对于上述证据，艾奥比公司质证认为：对上述证据的真实性予以认可，但证据1和证据2与本案无关联，辞海对贴剂的论述是理论上的论述，不能作为商标类别的依据，应当以相关公众的认识来判定；

认同证据3中贴剂的定义，但被诉艾灸贴并非贴剂，具体理由在一审证据6；

证据4与本案不具有关联性。

天猫公司对上述证据的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明上诉人的证明目的，与本案无关联。

本院认为，被上诉人对上述证据的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性予以认可；

证据1至证据3关于“医用敷料”和“贴剂”的介绍，与本案具有一定的关联性，本院将在说理部分予以分析；

至于证据4所涉的另案的《保证书》和《合作协议》，原审法院只是在事实查明部分认定奥迈公司与张声强曾签订该两份协议，其并未对协议的效力以及协议是否实际履行作出具体的认定，本院对上诉人该组证据的证明目的不予采信。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明：2019年12月13日，国家知识产权局作出商评字【2019】第0000306450号裁定，宣告张声强（现注册申请人为陈丽蓉）于2019年2月14日核定使用在第5类药用酵素、净化剂等商品上的第30374940号注册商标无效。

陈丽蓉不服该无效裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院于2020年8月20日作出（2020）京73行初2390号行政判决，驳回陈丽蓉的诉讼请求。

2020年7月1日，原审被告山西圣君药业有限公司将企业名称变更为山西海德药业有限公司。

本案二审的争议焦点为:被诉侵权商品与涉案权利注册商标核定使用的商品类别是否相同或类似，被诉侵权行为是否构成商标侵权；

艾奥比公司是否有实际使用涉案注册商标。

对此，本院分析认定如下： 关于被诉侵权商品与涉案权利注册商标核定使用的商品类别是否相同或类似，被诉侵权行为是否构成商标侵权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

”根据上述司法解释的规定，商标侵权中商品类别的比较不同于专业学术中的概念区分，判断被诉侵权艾灸贴与涉案权利注册商标核定使用的商品是否构成类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》则是作为判断类似商品的参考。

被诉侵权艾灸贴与涉案权利注册商标核定类别中的“医用敷料、医用保健带”均为医药类贴敷产品，销售渠道均为药店，产品的成分也均涉及中药，二者的功能和用途近似；

张声强也曾与艾奥比公司的被许可方商谈涉案权利商品的销售以及被诉侵权标识的撤销问题，可见二者的销售渠道趋同。

由于被诉侵权艾灸贴与涉案权利注册商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面趋于接近，以相关公众的一般认识来判定，二者构成类似商品，原审对此认定并无不当，本院对上诉人的相关上诉主张不予支持。

被诉侵权商品在类似商品上使用了与涉案权利注册商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，构成商标侵权。

关于艾奥比公司是否有实际使用涉案权利注册商标。

本院认为，虽然艾奥比公司与奥迈公司之间的《商标授权书》以及奥迈公司与青岛沃普艾斯日用品有限公司之间的《订单合同》的签订时间早于涉案权利商标的注册时间，在形式上存在瑕疵，但从2018年10月23日张声强与奥迈公司签订的《合作协议书》以及张声强出具的《保证书》来看，张声强当时应当知晓奥迈公司已经生产、销售艾奥比公司的涉案权利商品，而宏米公司系于2019年2月20日从张声强处取得第30374940号“艾奥比”商标、第31123633号“ ”商标的使用许可，在此情形下，宏米公司主张艾奥比公司未实际使用涉案权利注册商标，不能成立，本院对其该项上诉主张不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由福建省宏米医药科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年十二月三日 书　记　员　　王琦春 本案所适用主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。