四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终471号 上诉人（原审被告）：崇州市三郎张家柴门农家乐，经营场所四川省崇州市三郎镇天国村**。

经营者：杨丽，女，1981年9月2日出生，汉族，住四川省崇州市三郎镇天国村**。

委托诉讼代理人：张贵军（杨丽之夫），1978年7月1日出生，汉族，，住四川省崇州市三郎镇天国村** 委托诉讼代理人：杨国春，四川坤弘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都柴门餐饮管理有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区一品天下大街****。

法定代表人：陈天福，总经理。

委托诉讼代理人：卢倩，四川法典律师事务所律师。

上诉人崇州市三郎张家柴门农家乐（以下简称张家柴门农家乐）因与被上诉人成都柴门餐饮管理有限责任公司（以下简称成都柴门公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初5242号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭，并于2020年10月16日公开开庭进行了审理，上诉人张家柴门农家乐的委托诉讼代理人张贵军、杨国春，被上诉人成都柴门公司的委托诉讼代理人卢倩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张家柴门农家乐上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判驳回成都柴门公司的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由成都柴门公司负担。

主要事实与理由：1.张家柴门农家乐对“柴门”二字享有在先权利。

张家柴门农家乐于2009年4月开始营业并使用店名“崇州市三郎张家柴门农家乐”，在2015年办理营业执照时继续沿用该名称，故张家柴门农家乐对被控侵权标识享有在先使用权。

2.“柴门”是通用词，不具有显著性。

（1）“柴门”二字并非臆造词，是指用零碎木条或树枝制作的院门，旧时也比喻贫苦人家，古代也有“柴门闻犬吠，风雪夜归人”等诗句，故该词具有通用性，作为商标本身不具有显著性。

（2）“柴”字与“财”字同音，张家柴门农家乐将“柴门”与“张家”合用，也有表达招财进门、财源滚滚的美好寓意。

3.张家柴门农家乐使用的被控侵权标识与成都柴门公司的案涉商标不构成近似，两者不易混淆，故张家柴门农家乐的被控行为不构成商标侵权。

（1）案涉商标由“图形”+“柴门”英文+“柴门”繁体中文三部分由上到下组成，张家柴门农家乐因地处“张家大院”、经营柴火鸡而以“张家柴门”作为字号进行经营，且是将“张家柴门”作为整体使用，并未将“柴门”二字单独、突出作为标识使用，故被控侵权标识与案涉商标不构成近似。

（2）成都柴门公司并未在四川省崇州市区及下属乡镇开设关联店面，案涉商标的知名度在四川省崇州市并不高。

（3）张家柴门农家乐与成都柴门公司的装修风格完全不同，成都柴门公司走的是高档路线，张家柴门农家乐走的是大众消费路线；

两者的特色菜品也不相同，成都柴门公司主营中餐，张家柴门农家乐主营柴火鸡。

4.张家柴门农家乐的被控行为不构成不正当竞争。

（1）张家柴门农家乐的字号经过行政部门审核，在经营活动中没有突出使用“柴门”二字，而是将“张家柴门”作为整体使用，且该字号与案涉商标有明显区别，不会导致相关公众误认。

（2）张家柴门农家乐自2009年开业就使用该字号，主观上并不具有攀附案涉商标商誉的故意。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。

成都柴门公司辩称：1.案涉商标于2006年就已申请注册，张家柴门农家乐即便是在2009年开始使用被控侵权标识，也晚于案涉商标的申请时间。

2.案涉商标虽是图文组合商标，但其主要识别部分为汉字“柴门”，且经成都柴门公司长期推广使用，案涉商标在四川省成都市已具有较高的知名度，而张家柴门农家乐在四川省成都市辖区内使用包含“柴门”二字的被控侵权标识经营餐饮服务，易引起消费者混淆误认，构成近似。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

成都柴门公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令张家柴门农家乐立即停止侵害成都柴门公司第5198308号“”注册商标专用权的行为，立即拆除店内带有与案涉商标相同或近似标识的店招、门头等，并禁止在提供的服务或对外宣传中使用上述标识；

2.判令张家柴门农家乐变更企业名称，企业名称中不得含有与“柴门”读音或者字形等相同或者近似的字样；

3.判令张家柴门农家乐赔偿成都柴门公司经济损失15万元（包含公证费1200元、公证取证消费176元、律师费1万元）。

一审法院认定的事实： 一、成都柴门公司的相关情况 成都柴门公司于2006年8月17日成立，经营范围包括餐饮企业管理、食品经营、酒店企业管理等，住，住所地在四川省成都市金牛区一品天下大街****/div> 成都柴门公司自2011年以来，先后荣获得“2011-2012年度青羊区厂务公开民主管理示范企业”“2011-2012年度青羊区劳动关系和谐企业”“2012年度专业媒体推荐奖”“2012腾讯微博美食狂欢节最佳新鲜出炉餐饮品牌”“2011年度芳草街街道办事处‘优秀企业’”“成都市金牛区纳税先进企业”“2012年第四届头等舱食尚榜”“2012年度青羊区重点纳税企业”“成都市商标协会副会长单位”“四川省美食家协会副会长单位”“成都餐饮名店（中餐类）”“天府杯—世界川菜创新品牌”等荣誉。

案涉商标的权利人陈天福获得“天府杯—世界川菜领军人物”荣誉称号。

2018年，成都柴门公司先后与成都市媒食记文化传媒有限公司、成都艺都文化传媒有限公司就旗下“柴门”门店开展微信、直播、新闻稿等多途径多形式宣传，支出发布代理费共计8万元。

成都柴门公司提供的宣传册中载明：“成都柴门公司创始于2006年，至今集团旗下有二十三家门店，门店遍及成都市、重庆市、上海市、杭州市、郑州市、厦门市，员工共计1600人……”。

二、案涉商标的相关情况 2009年9月7日，陈天福注册取得第5198308号“”商标，有效期为2009年9月7日至2019年9月6日，后续展至2029年9月6日，核定使用服务项目为国际分类第43类，包括：餐馆；

茶馆；

咖啡馆；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

养老院；

动物寄养；

饭店；

酒吧；

提供营地设施；

快餐馆（截止）。

2019年3月26日，陈天福将包括案涉商标在内的两个注册商标授权许可给成都柴门公司使用，授权性质为普通使用许可，授权成都柴门公司有权使用上述商标文字、图形等商标标识，有权以自己的名义就市场上从商标注册之日起至该商标有效期内发生的商标侵权行为进行维权，包括但不限于民事诉讼、协商和解等，陈天福本人不另行提起诉讼；

授权日期为2019年3月26日至2022年12月31日。

2013年，案涉商标被原四川省工商行政管理局授予“四川省著名商标”称号，有效期为2013年至2016年；

2013年12月，案涉商标被原成都市工商行政管理局授予“成都市著名商标”称号，有效期为2013年12月10日至2018年12年9日；

2014年4月，华西都市报社、四川省商标协会、四川省保护消费者权益委员会向成都柴门公司颁发证书，载明“‘柴门及图’商标荣获‘首届消费者最喜爱的100件四川商标’”。

三、被控侵权行为的实施情况 2019年6月5日，四川省成都市律政公证处公证员王某、公证人员唐某与成都柴门公司的代理人李勇一起前往四川省崇州市川环路2号附近标有“张家柴門”的店铺，公证人员唐某对店铺的内外部环境、部分菜单、客观现状及营业执照（营业执照显示店铺名称为“崇州市三郎张家柴门农家乐”）进行拍照。

李勇到店消费并支付了176元后，取得了标有“张家柴门庭院火锅”的名片一张、“四川通用定额发票”九张、“付款凭证”一张。

公证员王某、公证人员唐某对上述过程进行公证。

四川省成都市律政公证处于2019年7月22日出具了（2019）川律公证内民字第34193号公证书，成都柴门公司为此支出了公证费1200元。

公证书所附照片显示，上述门店招牌为“张家柴門”，企业简介宣传板、菜单以及名片上均印制有“张家柴门庭院火锅”字样，支付宝收款方为“张家柴门”。

大众点评网页截图显示商家名称为“张家柴门”，并显示了经营地址、联系电话，随附内页照片上有“张家柴門”字样的门店招牌。

美团网页截图显示商家名称为“张家柴门”，并显示了经营地址、联系电话。

张家柴门农家乐于2015年5月18日成立，系个体工商户，经营范围为中餐制售，，经营场所在四川省崇州市三郎镇天国村** 一审法院认为，成都柴门公司经案涉商标权人陈天福许可，取得案涉商标的使用权，并有权以自己的名义对商标侵权行为提起本案诉讼，其合法权益应当受到法律保护。

“柴门”是指用零碎木条、木板或树枝做成的门，旧时也比喻贫苦人家，并不具有乡村农家的含义，张家柴门农家乐对此也未举证，故张家柴门农家乐以“柴门”为乡村农家的通称，不能限制其合理使用，“张家柴门”系对自己乡村农家乐通用描述的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正，下同）第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，本案中，张家柴门农家乐系个体工商户，其名称为“崇州市三郎张家柴门农家乐”，其将“张家柴門”“张家柴门”“张家柴门庭院火锅”字样，单独、突出使用于经营场所的门店招牌、企业简介宣传板、菜单、名片上，并作为支付宝收款方名称，以及在美团网、大众点评网上宣传使用，属于将上述标识用于商业活动中表明服务来源的商标性使用，故张家柴门农家乐称其有权合法使用上述字样，该使用行为非商标性使用的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。

关于张家柴门农家乐是否享有在先权利的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三项关于“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，本案中，张家柴门农家乐为证明其早于案涉商标使用“柴门”字样，举示了崇州市三郎镇天国村村民委员会出具的《证明》，并申请了证人出庭作证，用以证明张家柴门农家乐于2009年5月1日正式营业至今。

对此，一审法院认为，上述《证明》仅载明了张家柴门农家乐在2009年5月1日正式营业、2014年5月11日申请注册登记，即使该情况真实，该《证明》也没有载明该经营场在开业时所使用的店名，而证人证言对于开业时的店名及牌匾详情并无说明，不能证明张家柴门农家乐在先使用了“柴门”字样，且在先使用权成立的条件还包括其在先所使用的标识属于有一定影响的商标，张家柴门农家乐对此也没有举证，故张家柴门农家乐对“柴门”标识不享有在先权利。

关于张家柴门农家乐的行为是否构成商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；

该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

案涉商标核定使用的服务项目为第43类，包括餐馆、饭店、快餐馆等，与张家柴门农家乐经营的“中餐制售”属于同种服务。

将案涉商标与张家柴门农家乐使用的“张家柴門”“张家柴门”“张家柴门庭院火锅”标识进行比对，案涉商标的主要识别部分为“柴门”，与被控侵权标识中的主要识别部分“柴门”的文字、读音均相同，且张家柴门农家乐在使用“门”字时有繁体、简体之分，足以造成相关公众误认为被控侵权标识与案涉商标所标识的服务来自同一市场主体，或者虽然认为两者标识的服务来自不同主体，但是误认为使用两者的市场主体之间存在经营上、组织上或法律上的关联，故两者构成近似。

综上，张家柴门农家乐未经成都柴门公司许可，在其经营场所的门店招牌、企业简介宣传板、菜单、名片、支付宝、大众点评网和美团网等商业活动中使用被控侵权标识的行为，构成对成都柴门公司案涉注册商标专用权的侵害。

关于张家柴门农家乐的字号是否构成不正当竞争的问题。

成都柴门公司与张家柴门农家乐均提供餐饮服务，两者存在竞争关系。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。

本案中，成都柴门公司于2006年成立，至今在四川省成都市××重庆市等地有23家门店；

案涉商标于2009年获得注册，经过长期经营，成都柴门公司获得纳税先进企业、优秀企业等诸多荣誉，案涉商标在2013年获得成都市著名商标、四川省著名商标，成都柴门公司和案涉商标至少在四川省有较高的知名度。

张家柴门农家乐作为与成都柴门公司在同一行政辖区内从事餐饮行业的同业竞争者，在字号中使用“柴门”字样，足以引人误认为其提供的服务是成都柴门公司提供的服务或者与成都柴门公司有特定联系，故其行为构成不正当竞争。

张家柴门农家乐的字号虽经过行政部门的合法登记，但实体上构成不正当竞争，不影响法院对构成不正当竞争的认定。

关于民事责任承担的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。

张家柴门农家乐的行为构成商标侵权，应当停止在其门店招牌、企业简介宣传板、菜单、名片、支付宝、大众点评网、美团网上使用带有“柴门”或“柴門”字样的行为，并拆除相关门店招牌、企业简介宣传板。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条关于“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定，张家柴门农家乐将“柴门”作为个体工商户字号使用的行为构成不正当竞争，应当停止在其个体工商户字号中继续使用“柴门”字样。

关于赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”规定，因成都柴门公司未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或张家柴门农家乐因侵权所获利益，一审法院综合考虑张家柴门农家乐的经营地点、经营规模、经营时间、侵权行为的性质及后果、侵权主观过错，案涉商标知名度以及成都柴门公司为制止侵权行为所支付的费用，酌情确定张家柴门农家乐赔偿成都柴门公司经济损失及合理费用共计6万元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第五十八条、第五十九条第三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初5242号民事判决：一、张家柴门农家乐自判决生效之日起，立即停止在门店招牌、企业简介宣传板、菜单、名片、支付宝、大众点评网、美团网上使用侵犯成都柴门公司第5198308号“”注册商标专用权的“柴门”或“柴門”字样的行为，并拆除相关门店招牌、企业简介宣传板；

二、张家柴门农家乐于判决生效之日起十五日内变更个体工商户字号，变更后的字号中不得使用“柴门”字样；

三、张家柴门农家乐于判决生效之日起十日内，赔偿成都柴门公司经济损失及合理开支共计6万元；

四、驳回成都柴门公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由成都柴门公司负担500元，张家柴门农家乐负担2800元。

本院二审期间，张家柴门农家乐向本院提交了四组证据： 1.崇州市街子镇余庆社区居民委员会出具的《证明》，拟证明张家柴门农家乐自2009年4月开始营业时就使用“张家柴门”作为店名，该时间在案涉商标注册前，故张家柴门农家乐对“张家柴门”标识享有在先使用权。

2.第42144492号商标注册证，拟证明张家柴门农家乐已取得第42144492号“”注册商标，该商标核定使用服务项目为国际分类第43类，故被控侵权标识与案涉商标不构成近似，张家柴门农家乐的被控行为不构成商标侵权。

3.现代汉语词典的摘抄内容，拟证明“柴门”二字是通用词，不具备显著性。

4.“柴門頭啖汤”及“柴门饭儿”的商标注册证，拟证明“柴门”是通用词，不具有显著性。

成都柴门公司质证认为：1.证据1的真实性无法核实，即便该证据内容真实，张家柴门农家乐使用“张家柴门”店名的时间也晚于案涉商标申请注册的时间2006年，且张家柴门农家乐也未提供证据证明该标识在当时已具有一定影响，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；

2.对证据2的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，张家柴门农家乐经营者杨丽注册第42144492号“”商标的时间为2020年8月，不能涵盖张家柴门农家乐在此之前的侵权行为；

3.对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；

4.对证据4的真实性、合法性无异议，但成都柴门公司申请注册类似商标是为了保护系列商标权，不能据此认定案涉商标不具有显著性。

本院经审查认为：1.证据1不能证明张家柴门农家乐在案涉商标申请注册前已经使用了“张家柴门”标识，故该证据不能证明张家柴门农家乐对“张家柴门”标识享有在先权利，本院对该证据不予采信；

2.成都柴门公司对证据2的真实性、合法性无异议，且该证据与本案具有关联性，故本院对该证据予以采信；

3.证据3、4均不能达到张家柴门农家乐的证明目的，故本院不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院二审查明：2020年8月21日，张家柴门农家乐的经营者杨丽注册取得第42144492号“”商标，该商标的有效期为2020年8月21日至2030年8月20日，核定使用服务项目为国际分类第43类，包括：餐馆；

饭店；

会议室出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；

茶馆；

咖啡馆；

酒吧服务（截止）。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.张家柴门农家乐的被控行为是否构成商标侵权。

2.张家柴门农家乐在其字号中使用“柴门”的行为是否构成不正当竞争。

一、关于张家柴门农家乐的被控行为是否构成商标侵权的问题 《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”；

该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，张家柴门农家乐提供的餐饮服务与案涉商标核定使用的餐馆、饭店、快餐馆等服务属于相同服务。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款关于“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，本案中，案涉商标系由“图形”+英文“bavindoor”+中文“柴門”三部分由上到下组成，张家柴门农家乐使用“张家柴門”“张家柴门”“张家柴门庭院火锅”等被控侵权标识，均未将“柴门”二字突出使用，而是将“张家柴门”作为整体使用，且张家柴门农家乐经营的是庭院火锅，与成都柴门公司经营的中餐服务区别较大。

另外，两者在装修风格、市场定位、消费群体等方面也有明显差异，不会导致相关公众对相应的服务来源产生混淆。

因此，一审判决认定张家柴门农家乐使用被控侵权标识的行为构成对成都柴门公司案涉注册商标专用权的侵害不当，本院予以纠正。

张家柴门农家乐关于其被控行为未侵害成都柴门公司注册商标专用权的上诉理由成立，本院予以支持。

由于本院已认定张家柴门农家乐的被控行为不构成商标侵权，故本院对其上诉提出的在先使用抗辩不再进行审查。

二、关于张家柴门农家乐在其字号中使用“柴门”的行为是否构成不正当竞争的问题 《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。

本案中，虽然成都柴门公司与张家柴门农家乐提供的均为餐饮服务，两者属于同行业经营者，但成都柴门公司主营中高档餐饮，张家柴门农家乐主营乡村特色餐饮，两者在经营规模、装修风格、主营菜品、消费群体上存在较大区别，且张家柴门农家乐在经营活动中使用的是“张家柴門”“张家柴门”“张家柴门庭院火锅”等标识，并未突出使用“柴门”或“柴門”字样，而成都柴门公司也未在四川省崇州市辖区内开设店面，故张家柴门农家乐的经营行为在四川省崇州市范围内并不会引起相关公众的混淆误认。

另外，“柴门”并非臆造词语，本案也无证据证明张家柴门农家乐在企业字号中使用“柴门”具有主观恶意。

因此，一审判决认定张家柴门农家乐在其字号中使用“柴门”的行为构成不正当竞争，亦为不当，本院予以纠正。

张家柴门农家乐关于其被控行为不构成不正当竞争的上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，张家柴门农家乐的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初5242号民事判决；

二、驳回成都柴门餐饮管理有限责任公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费3300元，二审案件受理费1300元，均由成都柴门餐饮管理有限责任公司负担。

本判决为终审判决。