湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂知民终790号上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，住所地四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路**。

法定代表人：吴炤君，该协会会长。

委托诉讼代理人：田美，湖北广众（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲁宇雪，湖北广众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丁进，男，1984年4月9日出生，住湖北省武汉市东西湖区。

上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都食品协会）因与被上诉人丁进侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初8107号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人郫都食品协会上诉请求：维持一审判决第一项，改判一审判决第二项为丁进赔偿郫都食品协会经济损失及合理费用共计4万元（人民币，下同）；

本案诉讼费用由丁进负担。

事实和理由：1.丁进提交的证据不能证明其销售的被诉商品有合法来源，应承担侵权责任。

⑴丁进提交的《销售单》《销售证明》均系第三方作出，仅盖有公章而无工作人员出庭作证，上诉人对真实性存疑。

而第三方也是侵权人，与丁进之间存在利益关系，该证据系第三方为了免除销售者赔偿责任而串通出具。

⑵丁进除了应提供《销售单》外还需提供货款收据（转账凭证）且经查证属实，仅凭《销售单》《销售证明》无法形成完整的证据链。

⑶公证保全的时间是2019年4月7日，《证明》显示的采购时间为2019年4月22日，该证据与被诉商品无法一一对应，不具有关联性。

⑷涉案注册商标系驰名商标，丁进作为批发商未尽到合理的审查义务，主观恶意明显，应承担赔偿责任。

2.丁进应当赔偿郫都食品协会为制止侵权行为产生的合理开支5800元。

3.经济水平的提升要求对知识产权给予更有力度的保护。

被上诉人丁进未提交答辩意见。

郫都食品协会向一审法院起诉请求：1.判令丁进立即停止侵权，即停止销售侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”商标专用权的商品；

2.判令丁进赔偿郫都食品协会经济损失及合理开支4万元；

3.本案诉讼费用由丁进负担。

一审法院认定事实：2000年4月21日，成都市郫县食品工业协会经核准注册第1388982号“郫县豆瓣”商标，该商标被核定在第30类豆瓣商品上使用，有效期自2000年4月21日起至2010年4月20日。

2009年12月23日，经核准该商标续展至2020年4月20日。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局在《关于认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标的批复》中明确第30类豆瓣商品上的“郫县豆瓣”注册商标为驰名商标。

2019年3月1日，成都市郫县食品工业协会名称变更为“成都市郫都区食品工业协会”。

2019年4月7日，郫都食品协会向四川省成都市律政公证处申请保全证据公证。

郫都食品协会的代理人随公证人员一同来到湖北省武汉市东西湖区“舵落口市场”中标有“丁进辣椒卤料调料批发商行”的店铺，郫都食品协会的代理人购买了一件标有“鄣县豆瓣”的商品及其他商品一件。

购买结束后，公证员和公证人员对购买的“鄣县豆瓣”商品进行封存，公证人员对封存过程、封存现场进行拍照。

2019年5月24日，四川省成都市律政公证处出具（2019）川律公证内民字第23801号公证书。

经一审法院比对，被诉商品为桶装豆瓣酱，其外包装塑料桶的顶部和正面桶身标贴上分三行印制有“鲁记鄣县风味豆瓣”字样，其中“鄣县豆瓣”为黑色加粗手写体、字体较大，“鲁记”与“风味”字样较小；

被诉商品正面标贴上标识有“乐陵市金川食品有限公司”及其厂址和联系电话等。

郫都食品协会主张上述“鄣县豆瓣”字样侵犯其第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权。

一审庭审中，丁进认可被诉侵权商品是其出售，并称被诉商品从生产商乐陵市金川食品有限公司进货，并提交了生产商的营业执照、食品生产许可证、商标注册证等资料。

另查明：2018年6月21日，案外人乐陵市金川食品有限公司经核准注册第24774322号“鄣县”商标，核定使用的商品为调味料、调味品、香辛料、涮羊肉调料、辣椒油、调味酱、咖喱粉（调味品）、番茄酱（调味品）、除香精油外的饮料用调味品，商标有效期至2028年6月20日。

2019年11月8日，乐陵市金川食品有限公司向一审法院出具了书面《证明》称丁进于2019年4月22日向该公司采购了3桶鲁记红油豆瓣酱作为试卖品。

一审法院认为，郫都食品协会经核准注册第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用的商品为豆瓣，且该商标目前在有效期限内，郫都食品协会的注册商标专用权应予以保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，丁进向郫都食品协会出售的是桶装豆瓣酱，与郫都食品协会注册商标的商品相同。

被诉侵权豆瓣酱的外包装上显著使用了“鄣县豆瓣”字样，与“郫县豆瓣”商标高度近似，容易导致混淆，丁进出售的豆瓣酱属侵权商品。

丁进侵犯郫都食品协会的注册商标专用权，应承担相应侵权责任。

丁进抗辩其商品来源于乐陵市金川食品有限公司并提交了相关证据，乐陵市金川食品有限公司也向一审法院出具了《证明》，认可被诉商品是由该公司向丁进出售。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，郫都食品协会并无证据证明丁进知晓被诉商品是侵权商品，丁进已证明其商品的来源，故丁进的合法来源抗辩成立，不承担赔偿责任，但应停止销售侵权商品。

对郫都食品协会要求丁进赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项和第三项、第六十四条第二款规定，判决：一、丁进于判决生效之日起立即停止销售侵犯第1388982号注册商标专用权的商品的行为；

二、驳回郫都食品协会的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费800元，由郫都食品协会负担400元，由丁进负担400元（此款郫都食品协会起诉时已预交一审法院，丁进应将该款直接支付给郫都食品协会）。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，郫都食品协会为制止本案侵权行为支出的合理费用共计890元，包括公证费800元，购买被诉侵权商品支付90元。

2008年6月7日，四川郫县的“郫县豆瓣传统制作技艺”被国务院列入第二批国家级非物质文化遗产名录。

2015年12月12日，中国品牌建设促进会出具“2015年中国品牌价值评价结果通知书”，认为“郫县豆瓣”的品牌价值为607.16亿元。

2016年12月12日，中国品牌建设促进会出具“2016年中国品牌价值评价结果通知书”，认为“郫县豆瓣”的品牌价值为649.84亿元。

根据当事人的上诉请求及理由，归纳本案二审焦点为：丁进主张的合法来源抗辩能否成立。

针对本案焦点，本院评判如下：《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”；

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。

本案中，丁进提交了证明其销售的被诉商品有合法来源的证据，但是《山东金川食品有限公司销售单》《证明》记载丁进进货时间发生在郫都食品协会公证取证丁进销售被诉商品之后，该证据与待证事实之间缺乏对应关系，不具有同一性，不能证明被诉商品来源于乐陵市金川食品有限公司。

在此种情况下，丁进虽然还提供了乐陵市金川食品有限公司的营业执照、食品生产许可证和“鄣县”商标注册证复印件，但是这些证据不符合法律规定，故丁进的抗辩理由不能成立。

一审法院认定丁进不承担侵权赔偿责任有误，本院依法予以纠正。

上诉人郫都食品协会依法取得第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权，上述注册商标专用权目前处于有效期内，应受法律保护。

注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用商品为限，涉案注册商标核定使用商品为第30类豆瓣。

（2019）川律公证内民字第23801号公证书可以证明2019年4月7日丁进销售被诉商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。

”本案中，被诉商品与涉案注册商标核定使用的商品类别相同，被诉商品使用的标识“鄣县豆瓣”与涉案注册商标“郫县豆瓣”构成近似，且容易导致混淆和误认。

在无证据证明上述使用行为经过郫都食品协会许可的情况下，丁进销售被诉商品的行为构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，因郫都食品协会未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，以及丁进因侵权所获得的利益，故本案的赔偿数额应由法院依法予以酌定。

本院综合考虑涉案注册商标的知名度、美誉度以及系驰名商标、侵权情节、经营规模等因素，酌定丁进赔偿郫都食品协会经济损失5000元。

关于合理费用，郫都食品协会提交发票证明其为制止本次侵权支付了公证费和购买被诉商品费用共计890元，由丁进负担。

其他未提交证据的相关费用本院不予支持。

综上所述，上诉人郫都食品协会的上诉请求及理由部分成立。

一审判决认定事实清楚，但适用法律有误、实体处理不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初8107号民事判决；

二、被上诉人丁进立即停止销售侵害上诉人成都市郫都区食品工业协会第1388982号“郫县豆瓣”注册商标专用权的商品；

三、被上诉人丁进于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人成都市郫都区食品工业协会经济损失5000元；

四、被上诉人丁进于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人成都市郫都区食品工业协会因维权支出的合理费用890元；

五、驳回上诉人成都市郫都区食品工业协会的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费800元，由上诉人成都市郫都区食品工业协会负担700元，由被上诉人丁进负担100元；

二审案件受理费800元，由上诉人成都市郫都区食品工业协会负担700元，由被上诉人丁进负担100元。

本判决为终审判决。