安徽芜湖经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0291民初498号 原告：北京花卷儿科技有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：贾熙娟，该公司联合创始人。

委托诉讼代理人：石倩，北京中细软律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘燕，北京中细软律师事务所律师。

被告：镜湖区知桥电子产品销售部，住所地安徽省芜湖市镜湖区。

经营者：姜丽娟，女，汉族，1965年5月30日出生，户籍地山东省平度市。

委托诉讼代理人：朱春雨，北京天驰君泰（苏州）律师事务所律师。

原告北京花卷儿科技有限公司(以下简称花卷公司)诉被告镜湖区知桥电子产品销售部(以下简称知桥销售部)确认不侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告花卷公司的委托诉讼代理人石倩、刘燕、被告知桥销售部的委托诉讼代理人朱春雨到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告花卷公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告花卷公司在ＡＰＰ上使用“花卷”商标的行为不侵害被告知桥销售部的第28532845号、第33161714号“卷花”商标权；

2、判令被告知桥销售部赔偿原告花卷公司合理维权开支费用50000元；

3、被告知桥销售部承担本案诉讼费用。

事实和理由：2019年7月26日，原告花卷公司收到被告知桥销售部代理人的邮件，声称原告的微信公众号及ＡＰＰ侵犯了其享有的第28535845号“卷花”注册商标，被告知桥销售部将对原告花卷公司的行为进行相关投诉，原告花卷公司提出抗议，但被告知桥销售部仍于2019年8月2日向苹果公司进行投诉，声称原告在苹果应用商店的“花卷-红人视频购物商场”ＡＰＰ（以下简称“花卷”ＡＰＰ）构成对其第28532845号、第33161714号“卷花”商标的侵权，要求苹果公司立即下架原告的“花卷”ＡＰＰ。

2016年6月，原告花卷公司创立的红人短视频电商平台“花卷”正式上线，开创了网红电商模式，“花卷”ＡＰＰ依靠美妆达人和网络红人，以知识性的ＰＧＣ短视频形式，向女性用户推荐平价小众商品，让用户边看边买，凭借网络红人带来的流量、创造性的商业模式和良好的宣传经营，“花卷”ＡＰＰ吸引了众多互联网媒体的关注和报道。

2016年8月3日，原告花卷公司向中国商标局提交了第20865874号“花卷”商标申请，×××年9月28日获核准注册，核定商品为“已录制的计算机程序，已录制的计算机操作程序，监视程序、计算机程序等”。

被告知桥销售部成立于×××年8月29日，成立后注册了上百件商标，此时，原告花卷公司的“花卷”ＡＰＰ已在国内具有一定的知名度，被告知桥销售部的第33161714号、第28532845号“卷花”商标申请日期为2018年8月28日、2018年1月5日，远晚于原告花卷公司的“花卷”ＡＰＰ的上线日期，亦晚于原告花卷公司第20865874号“花卷”商标的申请注册日期。

综上，被告知桥销售部以不正当竞争手段为目的，将与原告花卷公司在先使用并有一定影响的商标的近似商标抢先申请注册，以此投诉原告商标侵权，其行为具有明显主观故意，对此，原告花卷公司要求被告知桥销售部积极主张诉权，但截至起诉当日，被告知桥销售部未予起诉，也未撤回投诉，致使原告的权利处于不确定状态，给原告造成严重的不良影响，故提起诉讼，望判如所请。

被告知桥销售部辩称，（一）原告花卷公司的起诉不符合案件受理标准，应当驳回起诉。

1、原告花卷公司的第一项诉讼请求为判令确认其在APP上使用“花卷”商标的行为不侵害被告知桥销售部的第28532845号、第33161714号“卷花”商标权，而被告知桥销售部从未向任何机构投诉、举报或以任何方式警告原告花卷公司在“APP”上使用“花卷”商标是侵权行为。

原告系第20865874号“花卷”商标的权利人，该商标的指定商品范围包括计算机程序，原告请求确认其在指定商品范围内使用核准注册的商标没有侵害他人注册商标专用权的行为没有任何意义。

被告向苹果公司投诉的侵权行为是在“相同服务上”使用与“卷花”商标近似的“花卷”，在“APP”上使用“花卷”和在服务上使用“花卷”商标是完全不同的两个行为；

2、原告花卷公司第二项诉讼请求的法律依据是《商标法》第五十七条，认为被告知桥销售部的行为构成侵害其注册商标专用权的行为，并据此要求被告知桥销售部赔偿其合理维权开支，而本案是确认不侵权之诉，原告也未将确认被告知桥销售部侵权作为一项诉讼请求；

3、原告花卷公司未能证明其遭受了任何实际损失。

（二）原告花卷公司未能证明其不侵权，应当承担败诉的不利后果。

1、原告花卷公司的“花卷”网上商城通过播放视频等方式对彩妆进行广告宣传，诱导消费者购买相应商品，属于“广告宣传、替他人推销，为零售目的在腾讯媒体上展示商品，为商品的买卖双方提供在线市场”，所使用的“花卷”与“卷花”完全相同，应认定为相同商标，原告花卷公司在相同的服务上使用了与被告知桥销售部注册商标相同的商标，属于侵害注册商标专用权的行为，同样，原告在APP上也提供了相同的服务，使用了相同的商标，同样构成侵权；

2、原告花卷公司的第九类“花卷”商标不构成不侵权的抗辩理由；

3、被告知桥销售部的注册商标不存在抢注行为；

4、应当严格区分侵权条款和确权条款，坚持商标权有效原则。

综上，本案既不符合确认不侵权诉讼的受理条件，原告花卷公司也未能提交足够的证据证明其诉讼请求成立，请求法院驳回其起诉或驳回其全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

综合当事人的诉辩意见、举证质证意见，本院经审理查明如下事实： 2019年8月2日，原告花卷公司收到苹果公司发送的《控告通知书》，通知书内容为：“我方于2019年8月2日收到镜湖区知桥电子产品销售部的通知，投诉方认为应用程序‘花卷-红人视频购物商场’侵犯了其商标权，投诉方认为，其系第28532845号、第33161714号‘卷花’注册商标所有人，你方ＡＰＰ在类似服务上使用与‘卷花’商标相近似的‘花卷’商标标识，已构成对其注册商标的侵权，贵方可以通过本邮件抄送人姜女士（电子邮箱：ｚｈｉ×××＠163.ｃｏｍ）联系投诉方。

我方期待收到书面保证，保证贵方的应用程序没有侵犯投诉方的权利，或保证双方当事人正在采取措施及时解决该事宜。

请及时告知我方进度。

未能回应或不采取措施解决纠纷，可能会使存在争议的应用程序因为违反ＡＰＰＳｔｏｒｅ审查指南和ＩＯＳ开发人员计划许可协议而被撤除，请及时告知苹果公司贵方的进度”。

2019年8月26日，被告知桥销售部回复苹果公司“此事暂未解决”。

2019年8月27日，原告花卷公司向苹果公司发送邮件，内容为“我方是第9类‘花卷’商标的合法持有方，我方在ＡＰＰＳｔｏｒｅ中的应用程序并未涉及任何侵权问题，希望苹果公司保护我方合法权利”。

2019年8月29日，被告知桥销售部再次向苹果公司发送邮件“此事未解决，对方一直不予答复，请苹果公司尽快下架该ＡＰＰ”。

同日，原告花卷公司回复苹果公司，内容为“我方是第9类‘花卷’注册商标的合法持有人，对方仅在第35类（该类别与ＡＰＰ运营不相关）上持有‘卷花’商标，与我方ＡＰＰ软件名称近似，对方在ＡＰＰＳｔｏｒｅ上没有任何应用程序，这表明绝对不可能有人侵犯其知识产权”。

2019年9月18日，原告花卷公司再次收到苹果公司《控告通知书》，内容为“贵方有责任确保应用程序提交给ＡＰＰＳｔｏｒｅ之前并未侵犯任何第三方的权利，如果不确定是否侵犯其他人的权利，应当立即将应用程序从ＡＰＰＳｔｏｒｅ下架，贵方也有责任与提出索赔的一方解决有关索赔，请确认贵方已联系索赔方，并确认所采取的措施足以解决他们的索赔”。

2019年9月21日，被告知桥销售部再次向苹果公司发送邮件“此事一直未与回应，迟迟没有解决问题，请尽快下架该ＡＰＰ”。

2019年10月4日，苹果公司发送邮件至原告花卷公司，要求原告花卷公司与被告知桥销售部联系解决问题。

2019年10月9日，原告花卷公司发送邮件至苹果公司，告知苹果公司针对不当投诉，正在向具有管辖权的中国法院提起诉讼。

2019年10月19日，苹果公司回复感谢原告花卷公司确认事情的进展情况，请求随时告知诉讼进展。

2019年10月16日，原告花卷公司通过网易邮箱向被告知桥销售部发送邮件，邮件内容为：“我司为第20865874号‘花卷’商标的合法持有人，我司在苹果应用商店设置‘花卷-红人视频购物商城’ＡＰＰ软件是正当行使商标权利的行为，贵方投诉严重影响了我司ＡＰＰ软件的正常推广使用，给我司带来了严重的不良影响。

如果贵方坚持认为我司侵害了贵方的商标权，贵方自接收邮件后7日内应向有关法院起诉，如不起诉，贵方需即可撤回投诉”。

2019年10月18日，被告知桥销售部回复称“近期我方会针对贵方所谓第9类花卷注册商标提起无效宣告请求”。

另查明：原告花卷公司成立于2016年3月22日，经营范围包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术推广、门票销售代理、销售计算机、电子产品、互联网信息服务等。

2016年6月，原告花卷公司创立的红人短视频电商平台“花卷”正式上线。

×××年9月28日，原告花卷公司经国家知识产权局核准注册第20865874号“花卷”文字商标，核定使用商品／服务项目为第9类“已录制的计算机程序（程序）；

已录制的计算机操作程序；

监视程序（计算机程序）；

计算机程序（可下载软件）；

智能手机用壳；

鼠标垫；

眼镜；

电池；

放映设备；

测量仪器”，注册有效期至2027年9月27日。

国家图书馆科技查新中心2019年12月16日的检索报告显示，以“花卷ＡＰＰｏｒ花卷红人视频ｏｒ北京花卷儿科技有限公司”为检索词，在慧科中文报纸数据库标题及文字段检索，检出报纸文献3篇，分别是：［中国新闻社］2016年8月3日“红人电商的春天来了，花卷ＡＰＰ获900万元天使投资”、［21世纪经济报道］×××年7月24日“另类网红王可可：一条宠物犬的掘金之路”、［每日经济新闻］2018年7月17日“2018，短视频电商卷土重来？

”。

×××年4月21日，36ｋｒ网站上发布题为“电视购物时代远去，这家公司断定短视频购物时代来了”一文，×××年4月29日，搜狐网发布题为“她融1000万刀，签70余名网红卖彩妆面膜，10个月吸50万用户复购率30%”，×××年5月3日，微信号阑夕发表文章“对话韩卉：向网红提供除了取悦男性之外的另一份变现方案”，×××年10月17日，36ｋｒ网站上发布题为“从注册到购买转化率70%,短视频电商［花卷］获四千万美元Ｂ轮融资”一文，×××年10月18日，腾讯新闻发布题为“专访韩卉，花卷商城是不依赖烧钱的增长模式”一文，上述文章均对原告花卷公司及其短视频电商平台花卷商城进行了报道。

原告花卷公司获得“微博×××电商优秀红人孵化机构”、“2018年度新消费公司”、“2018中国创新成长企业100强”等荣誉。

“花卷-红人视频购物商城”获得“2018年度新消费产业独角兽”、“2018创业黑马ＴＯＰ100”。

还查明：被告知桥销售部成立于×××年8月29日，系个体工商户，经营范围为电子产品批发兼零售，经营者为姜丽娟，经查询商标局网站，被告知桥销售部成立后注册了百余件商标，其中包括本案所涉及的第33161714号“卷花”商标、第28532845号“卷花”商标。

被告知桥销售部于2018年1月5日申请注册第28532845号“卷花”商标，于2018年8月28日申请注册第33161714号“卷花”商标，核定使用的商品／服务为第35类广告宣传、替他人采购、替他人推销、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为商品和服务的买卖双方提供在线市场等。

原告花卷公司委托律师参与本案诉讼，为此支出律师代理费10000元、检索费315元、翻译费用1947元，并实际产生一定数额的交通费、住宿费、餐饮费。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案是否符合确认不侵权之诉的受理条件；

二、原告花卷公司诉请确认其在APP上使用“花卷”商标的行为不侵害被告知桥销售部第28532845号、第33161714号“卷花”商标权能否成立；

三、原告花卷公司诉请被告知桥销售部赔偿经济损失与合理费用五万元能否成立。

关于本案是否符合确认不侵权之诉的受理条件。

知识产权确认不侵权之诉，作为一种辅助性救济手段，是被警告人遭受侵权警告、而权利人怠于行使诉权，使得被警告人处于不安状态的情形下,被警告人能够获得司法救济的一种途径，其提起必须满足一定的条件。

审查该起诉是否具备法定条件以及是否符合法定程序，即在符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的民事案件受理条件的基础上，还须符合以下四个条件：一、权利人已发出了警告，而被警告人或者利害关系人不承认自己的行为构成侵权；

二、被警告人或者利害关系人催告权利人行使诉权；

三、权利人无正当理由未在合理期限内依法提起侵权之诉；

四、权利人的此种延迟行为可能对被警告人或者利害关系人的权益造成损害。

本案中，被告知桥销售部以其持有第28532845号、第33161714号“卷花”注册商标为由,于2019年8月在苹果商店投诉原告花卷公司，要求苹果公司下架原告花卷公司的“花卷”APP，原告花卷公司在收到控告后陆续向苹果公司发出了侵权投诉反通知，主张其不构成侵权，后又向被告知桥销售部进行了催告，督促被告知桥销售部行使诉权,因此，双方已经通过苹果公司进行交涉的过程中已充分了解对方的真实意思，原告花卷公司明确否认侵权，但被告知桥销售部既未积极行使权利，也无向苹果公司撤回侵权警告的意思表示，其行为使原告花卷公司是否构成侵权处于不确定状态,不足以消除相关投诉可能对原告花卷公司带来的消极影响,随时可能导致原告花卷公司的“花卷”APP被苹果公司下架，原告花卷公司在被告知桥销售部既不撤回投诉也不提起侵权之诉的情况下，相关经营服务受到实际影响长达半年之后提起确认不侵权之诉，符合法律规定的确认不侵权之诉制度的立法目的。

综上,原告花卷公司的起诉符合确认不侵害商标权纠纷的受理条件。

关于原告花卷公司诉请确认不侵权是否成立的问题。

被告知桥销售部认为原告花卷公司在“相同服务上”使用了与其注册商标“卷花”相同的商标，侵害了其注册商标专用权。

对此，本院认为，原告花卷公司注册的第20865874号“花卷”文字商标，核定使用商品/服务项目为第9类“已录制的计算机程序（程序）；

已录制的计算机操作程序；

监视程序（计算机程序）；

计算机程序（可下载软件）”等。

被告知桥销售部注册的第33161714号“卷花”商标、第28532845号“卷花”商标，核定使用的商品/服务为第35类“广告宣传、替他人采购、替他人推销、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为商品和服务的买卖双方提供在线市场”等。

原告花卷公司所创立的红人短视频电商平台“花卷”是依靠美妆达人和网络红人，以短视频的形式向用户推荐商品，让用户边观看边购买，因此，原告花卷公司在运营“花卷”APP的过程中所提供的服务，与被告知桥销售部的第33161714号“卷花”以及第28532845号“卷花”商标的核定使用的服务类别第35类相同，已超出其第20865874号“花卷”商标所核定使用的第9类商品的范围，但是，原告花卷公司将其字号“花卷”在其开发运营的APP上突出使用，属于商标性使用，“花卷”APP于2016年6月即上线，时间远远早于被告知桥销售部的成立时间以及申请注册“卷花”商标的时间，且经过原告花卷公司的经营推广，“花卷”APP在行业内具有一定的知名度，根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

因此，虽然原告花卷公司未在第35类进行商标注册，但是，其在APP上商标性使用“花卷”，相对于被告知桥销售部而言，属于在先使用且具有一定影响，原告花卷公司可以在原使用范围内继续使用“花卷”商标，原告花卷公司在其APP上使用“花卷”商标的行为并未侵犯被告知桥销售部的“卷花”注册商标专用权，原告花卷公司的第一项诉请成立，本院予以支持。

关于原告诉请被告赔偿其经济损失与合理费用是否成立的问题。

原告花卷公司主张被告知桥销售部的行为属于商标法第五十七条第七项的商标侵权行为，应赔偿其经济损失以及因维权所产生的合理开支，但是，本案中，被告知桥销售部作为第33161714号“卷花”以及第28532845号“卷花”商标的权利人，针对涉嫌侵害其商标权的行为在相关平台进行投诉，属于正常行使权利的举措，并无证据证实被告知桥销售部恶意提出控告。

此外，被告知桥销售部名下拥有大量商标，并不能推定其申请注册“卷花”商标是恶意抢注商标，且针对恶意抢注商标的行为，原告花卷公司应向商标局申请宣告该注册商标无效，不属于本案审理范畴，本案中没有证据证实被告知桥销售部实施了侵害原告花卷公司注册商标专用权的行为，因此，原告花卷公司的第二项诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下： 一、确认原告北京花卷儿科技有限公司在APP上使用“花卷”商标的行为不侵害被告镜湖区知桥电子产品销售部的第28532845号、第33161714号“卷花”注册商标专用权；

二、驳回原告北京花卷儿科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告北京花卷儿科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审　判　长　　黄晶晶 人民陪审员　　褚　明 人民陪审员　　陈世富 二〇二〇年十二月二十七日 法官助理汤丽娜 书记员管国珺 附相关法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。