{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终270号 上诉人（原审原告）：易林，男，1964年10月19日出生，汉族，住江苏省通州市。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：王素燕，该局审查员。

委托诉讼代理人：刘亚，该局审查员。

上诉人易林因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年2月26日作出的（2017）京73行初8956号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

易林上诉称：请求撤销原审判决，并撤销国家知识产权局作出的第131400号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）。

事实与理由：1.国家知识产权局依据对比文件1和对比文件2认定名称为“一种利用废旧橡胶生产燃油的环保节能系统装置”的201210464733.1号发明专利申请（以下简称本申请）不具备创造性是错误的。

国家知识产权局并未验证两份对比文件所记载技术方案的具体实施位置和实施状况，且仅从易林提供的2010年关于废旧轮胎再生利用项目的新闻报告就能推知该两份对比文件中的技术不能实施。

因此该两份对比文件不能用来评价本申请的创造性。

2.仅通过书面审理的方式来进行技术比对是错误的，应通过“技术比武”的方式来比较本申请与对比文件技术的优劣。

本申请中的技术方案明显优于两份对比文件中的技术方案，被诉决定阻碍了生产力的发展。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

事实与理由：对比文件1公开了一种废旧橡胶、塑料的处理设备，利用该设备可再生出成品油、燃料气、工业碳黑及回收部分金属，整个工艺过程中无任何排放，不产生污染。

对比文件2公开了一种弃废轮胎高值利用的低温催裂解方法，具体包括移动床裂解反应器，供热系统，油气分馏，不凝油气处理循环以及烟气处理，且对比文件2中的说明书介绍该套工艺高效、节能，对环境无二次污染，能够进行大规模工业化推广应用。

由此可见，对比对文件1公开的裂解设备和工艺预估能够在产业上制造或使用，并且能够产生积极效果，满足《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）及《专利审查指南》对实用性的要求。

易林并未提交证明两份对比文件不能用于产业制造和使用的证据。

即使现有技术的技术方案存在一定缺陷，如果本领域技术人员能够从中得到实质性技术内容，获得技术启示，从而有动机对该现有技术进行改进，该现有技术也可以作为创造性评价的对比文件。

易林向原审法院起诉请求撤销被诉决定，原审法院于2017年12月1日立案。

国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，易林的诉讼理由不能成立，请求法院判决驳回易林的诉讼请求。

原审法院认定事实：本申请是申请号为201210464733.1、名称为“一种利用废旧橡胶生产燃油的环保节能系统装置”的发明专利申请，申请人为易林，申请日为2012年11月19日，公开日为2013年2月13日。

经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2016年11月7日发出驳回决定。

驳回决定所针对的权利要求书为： “1.一种利用废旧橡胶生产燃油的环保节能系统装置，包括裂解釜(1)、给裂解釜供热的热风炉(9)，其特征在于：所述裂解釜(1)的下端与除尘器(11)连接；

所述裂解釜(1)的出气口(2)连接有冷凝器(3)，所述冷凝器(3)与小油槽(4)连接，所述小油槽(4)导入至大油箱(5)，所述大油箱(5)置于防渗池(6)内；

所述小油槽(4)的上端连接有废气收集器(7)，所述废气收集器(7)连接有阻火器(8)，所述阻火器(8)通过管道(10)与热风炉(9)连接；

所述除尘器(11)与烟囱(13)底部连接，所述烟囱(13)内的底面设有引风机(12)。

2.根据权利要求1所述的一种利用废旧橡胶生产燃油的环保节能系统装置，其特征在于：所述冷凝器(3)为水冷式冷凝器。

” 驳回决定引用的对比文件为： 对比文件1系公开日为2006年4月19日的CN1760334A发明专利申请公开文本，其公开了一种低温微负压添加剂裂解废旧橡胶、塑料设备，其中进料仓3的出料口25与裂解仓4上的内腔体31的物料进口39相接。

裂解仓4的油气出口38接冷凝设备5，冷凝后产出的成品油和燃料气分别进入储油罐和储气罐。

热风炉9的热风出口与裂解仓4的热风进口33相接，裂解仓4的热风出口32与热交换器2和热风炉9相接。

且由附图1和4可以明确得出，热风出口32位于裂解仓4的下端，热风经热风出口32经热交换器2后经烟囱排出，冷凝后产出的部分燃料气经管道进入热风炉，为热风炉提供燃料气。

其中储油罐相当于权利要求1中的大油箱，储气罐相当于权利要求1中的废气收集器。

对比文件2系公开日为2010年8月25日的CN101812314A发明专利申请公开文本，其公开了一种弃废轮胎高值利用的低温催裂解方法，具体包括移动床裂解反应器，供热系统，油气分馏，不凝油气处理循环以及烟气处理。

其中冷凝分馏得到的不凝油气采用喷淋碱液洗涤塔净化残余硫化物后，在阻火器、水封罐的安全防护下，进入供热系统为移动床反应器提供系统所需加热源，且供热系统参与余热气气交换后排出的系统尾气（即烟气），强制进行二级水冷、喷淋工艺洗涤净化、降温后达标排放。

在对比文件2的裂解方法中，烟气喷淋工艺洗涤净化的作用是除去尾气中的灰尘，防止环境污染，等同于本申请中的除尘器，而阻火器的作用是确保装置的安全运转。

易林对上述驳回决定不服，于2017年1月4日向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出复审申请，未对申请文件进行修改。

2017年2月24日，专利复审委员会受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。

随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，并于2017年9月29日作出被诉决定。

认定：对比文件1中的储油罐相当于权利要求1中的大油箱，储气罐相当于权利要求1中的废气收集器。

权利要求1请求保护的装置与对比文件1公开的设备相比，区别在于：权利要求1还限定了在裂解釜下端与烟囱底部之间设置除尘器，且烟囱内的底面设有引风机；

废气收集器连接有阻火器，冷凝器和大油箱之间还设有小油槽，且大油箱置于防渗池内。

对比文件2公开的裂解方法中，烟气喷淋工艺洗涤净化的作用是除去尾气中的灰尘，防止环境污染，等同于本申请中的除尘器，而阻火器的作用是确保装置的安全运转。

可见这两个部件在对比文件2中所起的作用与其在权利要求1中所起的作用相同。

因此，对比文件2给出了在对比文件1所述裂解仓的热风出口与烟囱之间设置除尘器，在储气罐与热风炉的连接管线上设置阻火器的技术启示。

此外，为充分对冷凝后的油气进行气液分离以得到成品油和燃料气，本领域技术人员容易想到在冷凝设备后增加一个静态沉降分离设备，如小油槽，并将其气体出口连接储气罐，液体出口连接储油罐；

将储油罐设置于防渗池内以防止储油罐溢出的油污染土壤和地下水是本领域的常用技术手段；

而在烟囱底面设置引风机引导废气排放是本领域的公知技术手段。

可见，在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域的常规技术手段得出权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此，权利要求1请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

从属权利要求2进一步限定了权利要求1所述冷凝器为水冷式冷凝器。

然而水冷式冷凝器是本领域常用的一种冷凝器，属于本领域技术人员的常规选择。

因此，当其引用的权利要求1不具备创造性时，从属权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

基于上述事实和理由，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局于2016年11月7日对本申请作出的驳回决定。

易林不服被诉决定，起诉至原审法院。

原审法院认为，本案争议焦点在于本申请是否符合专利法第二十二条第三款的规定。

本申请权利要求1请求保护一种利用废旧橡胶生产燃油的环保节能系统装置，对比文件1公开了一种低温微负压添加剂裂解废旧橡胶、塑料设备，对比文件2公开了一种弃废轮胎高值利用的低温催裂解方法。

对比文件1为评价权利要求1是否具备创造性的最接近的现有技术，专利复审委员会在分析其与权利要求1的区别特征并重新确定本申请实际解决的技术问题后，结合对比文件2和公知常识，进而认定权利要求1相对于对比文件1和对比文件2以及公知常识不具备创造性，合法有据，依法应予支持。

而从属权利要求2的附加技术特征亦为本领域公知常识，在权利要求1不具备创造性的前提下，专利复审委员会认定从属权利要求2不具备创造性，结论正确，依法亦应予以支持。

易林认为，对比文件1和对比文件2是虚假的，并不能实施，故本申请具备创造性。

对此，原审法院认为，在评价是否具有创造性时，对比文件必须记载了相应的技术方案并使本领域技术人员能够从中获知实质性技术内容。

对比文件是否可实施，与其是否能够作为现有技术评价专利的创造性之间没有必然联系。

即便现有技术的技术方案存在缺陷，导致其可能无法实施，但如果本领域技术人员能从中得知实质性技术内容，获得技术启示，从而有动机对该现有技术进行改进，则该现有技术已经符合作为创造性评价对比文件的基本条件。

本案中，对比文件1和对比文件2均为发明专利申请的公开文本，本领域技术人员能够以对比文件1披露的技术方案为基础，结合对比文件2和本领域公知常识进行改进，以获得权利要求1的技术方案。

因此，易林所称对比文件1和对比文件2不可实施与本申请创造性判断无直接关联，原审法院对易林的该项主张不予支持。

原审法院判决：驳回易林的诉讼请求。

案件受理费100元，由易林负担。

本院二审期间，易林提交了两份证据材料，拟证明我国尚无治理黑色污染（废旧橡胶污染）的成熟技术，足以表明对比文件1和对比文件2中记载的技术方案无法实施。

其中一份证据材料为易林自称的2010年9月23日《江海晚报》复印件，登载有一则题目为《江苏三友进军循环经济领域——联手上海金匙投入废轮胎再生利用项目》的新闻报道；

另一份证据材料为易林于2012年11月19日申请、2013年4月17日获得授权的ZL201220609382.4号“一种利用废旧橡胶生产燃油的环保节能系统装置”实用新型专利证书、权利要求书、说明书复印件。

国家知识产权局未对易林提交的上述报纸复印件发表质证意见，对易林提交的实用新型专利文件的真实性不予认可，且认为针对实用新型专利申请的审查制度与发明专利申请有所不同，实用新型专利权的授予不足以证明相应的发明专利申请也应当获得授权。

本院认为，易林所提交报纸复印件未显示报纸名称和发行日期，且其他公司从事废旧轮胎再生利用项目研究、运用的情况与对比文件1、对比文件2记载的技术方案能否实施之间无因果关系，故对易林提交的该份证据的真实性不予确认，对其证明力不予采信。

易林提交的证据材料2亦为复印件，真实性无法核实，且上述实用新型专利文件与本申请中的技术方案是否具备创造性的问题无关，故本院对易林所举证据材料2的真实性、关联性均不予确认，对其证明力不予采信。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，且有本申请说明书摘要、摘要附图、说明书第1-13段、说明书附图、权利要求第1-2项、被诉决定、对比文件1、对比文件2、《生活垃圾处理与资源化技术手册》第675页以及易林的陈述在案佐证，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是本申请权利要求1是否具备创造性。

专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。

如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求所述的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，现有技术给出了将区别技术特征引入到该最接近的现有技术以解决本发明实际解决的技术问题的启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。

本案中，被诉决定和原审判决均确定对比文件1为与本申请权利要求1最接近的现有技术，二者的区别技术特征体现为权利要求1在对比文件1公开的技术方案之外，还限定了在裂解釜下端与烟囱底部之间设置除尘器，在烟囱内底面设有引风机；

废气收集器连接有阻火器，冷凝器和大油箱之间还设有小油槽，且大油箱置于防渗漏池内。

同时，对比文件2给出了在对比文件1所述裂解仓的热风出口与烟囱之间设置除尘器，在储气罐与热风炉的连接管线上设置阻火器的技术启示。

此外，在冷凝设备后增加一个静态沉降分离设备，如小油槽，并将其气体出口连接储气罐、液体出口连接储油罐，对于本领域技术人员而言是容易想到的；

且将储油罐设置于防渗漏池内以防止储油罐溢出油污是本领域的常用技术手段；

在烟囱底面设置引风机引导废气排放的技术已在冶金工业出版社2007年5月出版、赵由才主编的《生活垃圾处理与资源化技术手册》第675页有所表述，属于本领域的公知技术手段。

易林对被诉决定及原审判决关于区别技术特征、对比文件1与对比文件2相结合给出的技术启示，以及常用或公知技术手段的认定均无异议，但认为对比文件1、对比文件2都是无法实施的技术方案，因此不能作为本申请权利要求1最接近的现有技术用于评价权利要求1的创造性；

并且认为国家知识产权局采取书面审理的方式审查本专利申请是错误的，应当通过“技术比武”的方式验证本申请是最环保、最科学、最实用的治理废旧橡胶污染的技术，当然更领先于对比文件1、对比文件2记载的同类技术方案，由此证明本申请具有创造性。

对此，本院认为，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

最接近的现有技术，例如可以是与要求保护的发明技术领域相同、所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能、并且公开发明的技术特征最多的现有技术，应当注意的是，在确定最接近的现有技术时应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。

本案中，对比文件1中的技术方案相较于本申请而言，先为公众所知；

且对比文件1公开了一种低温微负压添加剂裂解废旧橡胶、塑料的设备，本申请请求保护的是一种利用废旧橡胶生产燃油的环保节能系统装置，二者属于相同技术领域，都是采用裂解方式来对废旧橡胶进行再生利用的设备。

在此基础上，针对对比文件1与本申请在上述设备的部件方面存在的区别，对比文件2作为相同领域的一种具体制备方法，公开了相关部件，并给出了将相关部件引入对比文件1，以解决裂解废旧橡胶产生成品油和燃料气的同时防止污染水、大气和土壤问题的启示。

因此，被诉决定和原审判决将对比文件1中的技术方案确定为与本申请最接近的现有技术，并在此基础上结合对比文件2来评价本申请权利要求1的创造性是正确的。

易林虽然认为对比文件1、对比文件2无法实施，但其并未指出上述两个技术方案中存在任何显而易见的、足以导致整个技术方案无法得以实施的技术缺陷；

也未能说明其所称的自行验证上述两个技术方案无法实施的方法、过程、数据和结果。

因此，易林关于对比文件1、对比文件2无法实施，进而认为该两份对比文件不能用于评价本申请权利要求1创造性的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，不能成立。

关于本申请的技术方案是否优于对比文件1、对比文件2的技术方案，并进而因此应当具有创造性的问题。

如前所述，针对发明的创造性评价标准是视其与现有技术相比，是否具有突出的实质性特点和显著的进步。

发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，其技术方案相对于现有技术非显而易见。

在判断技术方案相对于现有技术是否非显而易见时，国家知识产权局针对审查文本记载的内容，采用书面审查的方式来确定所要解决的技术问题、最接近的现有技术以及区别技术特征，符合《中华人民共和国专利法实施细则》和《专利审查指南》关于专利申请复审的相关规定，并无不妥。

至于申请文件所记载技术方案的实施效果，即其能否解决所要解决的技术问题，属于就该发明申请实用性问题所作的评判，其与对比文件相比，各自的技术效果孰优孰劣，不属于评价创造性时需要考虑的问题。

因此，国家知识产权局在评价本申请创造性时，并不需要分别实施本申请、对比文件1、对比文件2中的技术方案，再比较三种技术方案的具体实施效果。

故国家知识产权局未采用所谓“技术比武”的方式来评价本申请的创造性符合法律规定，易林的这一上诉理由也不能成立。

综上所述，易林的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由易林负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　陈瑞子 审判员　　佘朝阳 二〇二〇年十二月十日 书记员　　兴　源 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终270号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：陈瑞子、佘朝阳 书 记 员 兴源 裁判日期 2020年12月9日 涉案专利 申请号为201210464733.1 的“一种利用废旧橡胶生产燃油的环保节能系统装置”发明专利申请 关 键 词 驳回复审；

发明专利创造性；

最接近现有技术 当 事 人 上诉人（原审原告）：易林；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回易林的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款 法律问题 1.如何判定技术方案的创造性；

2.如何确定最接近的现有技术。

裁判观点 1. 最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础；

其可以是与要求保护的发明技术领域相同、所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能、并且公开发明的技术特征最多的现有技术。

在未有证据证明最接近现有技术自身明显缺乏实用性的情况下，申请人针对最接近现有技术实用性问题提出的意见不应在评判本申请技术方案创造性时纳入审查范围。

2. 如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。

在判断一项权利要求的创造性时，如果该权利要求所述的技术方案和最接近的现有技术相比存在区别技术特征，现有技术给出了将区别技术特征引入到该最接近的现有技术以解决本发明实际解决的技术问题的启示，则该权利要求的技术方案不具备创造性。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。