浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1027号上诉人（原审被告）：瑞安市恒盛电子科技有限公司，住所地浙江省瑞安市塘下镇岑头工业区1路6号。
法定代表人：薛凤菇，总经理。
委托诉讼代理人：刘龙彦，上海天之健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨雨峰，男，1983年6月4日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。
委托诉讼代理人：管巧丽，北京市京师（深圳）律师事务所律师。
上诉人瑞安市恒盛电子科技有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人杨雨峰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3215号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
恒盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨雨峰的诉讼请求或发回重审，并由杨雨峰承担全案诉讼费用。
事实和理由：（一）被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。
1.涉案专利的头部系由光滑透亮的白色弧形片段与黑色细长条状的部分组合，从而形成黑白相间的整体圆柱形头部，且白色弧形宽条片段的宽度明显大于黑色细长条状部分宽度，而被诉侵权设计的头部与此区别明显，一审判决认定二者构成近似错误。
2.被诉侵权设计与涉案专利的使用状态参考图完全不同。
3.涉案专利产品系专利法意义上的变化状态产品，一审法院在认定涉案专利产品系“变化状态”的情形下，却在确定保护范围时遗漏“变化状态”的影响，系适用法律错误。
（二）杨雨峰以被诉侵权设计与涉案专利构成相同为由主张相同侵权，而一审法院认定构成近似侵权，违反不告不理原则，系超范围裁判。
杨雨峰辩称：涉案专利产品并非变化状态产品，而使用状态参考图中的套帽并非涉案专利产品的必要组成部分，不应纳入专利权保护范围，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恒盛公司的上诉请求应予驳回。
杨雨峰向一审法院起诉，请求判令：1.恒盛公司停止制造、销售、许诺销售侵害杨雨峰所享有的ＺＬ20153033××××.Ｘ号专利权的产品，销毁库存侵权产品；
2.恒盛公司赔偿杨雨峰经济损失及为制止侵权而发生的合理支出共计20万元；
3.恒盛公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月2日，杨雨峰向国家知识产权局申请了名为“眼部按摩导入仪”的外观设计专利，授权公告日为同年12月30日，专利号为ＺＬ20153033××××.Ｘ。
杨雨峰交纳了专利权年费，该专利权至今合法有效。
国家知识产权局于2017年5月10日出具了涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
涉案外观设计专利为眼部按摩仪，设计要点在于产品的整体外形，整体呈轴对称的长条形。
上部为类圆柱体的按摩部分，下部为用于手持的类三棱柱体，眼部贴合部为弧形曲面设计，曲面外围有环形槽设计。
主视图下部中间位置镶嵌有细长的装饰条，底部为类三角形设计，中间设置有圆形按钮及ＵＳＢ接口。
2019年7月15日，杨雨峰的委托代理人在广东省深圳市南山公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑登陆阿里巴巴网，在交易栏查看下单账号为“茶花鸟的女孩”订单号为“524772834010419650”的订单，订单信息显示两件货品为“眼按摩护眼仪眼部按摩器眼部按摩器眼部按摩儀眼部按摩”“美眼仪眼部唇部一机两用按摩仪护眼仪按摩眼睛嘴唇”，单价为55元／支，货品总价为104.9元。
卖家信息显示供应商为恒盛公司。
点击查看物流信息显示物流公司为中通快递，运单号码为×××95。
涉案货品在名为“瑞安市恒盛电子科技有限公司”的店铺共有两个销售链接，第一件产品页面显示产品图片，起批量1-24支的价格为55元，起批量25-99支的价格为40元，起批量≥100支的价格为37元,30天内1支成交，0条评价，不同颜色商品分别有4999、5000支左右可售等信息。
第二件产品页面显示产品图片，起批量1-24支的价格为55元，起批量25-99支的价格为40元，起批量≥100支的价格为37元,30天内1支成交，52条评价，已售861支，不同颜色商品分别有4794、4344支左右可售等信息。
该网店网页还显示恒盛公司的经营模式为生产厂家。
同日，杨雨峰的委托代理人管巧丽在公证人员见证下收取、拆封包裹。
该包裹上粘贴的详情单显示为“中通快递”，运单编号为“×××95”。
包裹内有两件美眼仪产品及收款收据一张，产品包装盒印有“ＦＥＩＰＵＳＨＩ”字样，包装盒内有使用说明手册、数据线及产品各一份，使用说明手册内亦印有“ＦＥＩＰＵＳＨＩ飞浦仕”等字样。
公证人员随后对货物进行了拍照、封存。
广东省深圳市南山公证处对上述过程出具了（2019）深南证字第19694、19717号公证书。
一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，恒盛公司确认系其制造、销售、许诺销售。
上述两件被诉侵权产品除颜色不同外，外观均一致，对此双方均同意择一进行比对。
经庭审比对，杨雨峰认为被诉侵权设计与涉案专利构成相同，恒盛公司认为二者主要区别在于从使用状态参考图来看，涉案专利按摩部设置有套帽，被诉侵权设计与其相对应的是透明塑料壳体设计。
此外恒盛公司认为二者在上下部连接处、后视图手柄部分有无圆形指示灯、底部设计、手柄部分装饰条长度及水滴状设计、头部向手柄底部的延伸设计存在区别。
另查明，2019年8月7日，广东省深圳市南山公证处出具金额为800元的公证服务费发票一张。
再查明，恒盛公司成立于2013年3月4日，注册资本100万元，经营范围为电子元件科技研发；
LED灯、家居用品、安防产品、工业自动化控制设备、汽车配件、摩托车配件、电子产品、五金配件（不含熔炼）、美容仪器（不含医疗器械）、按摩仪器制造、加工、销售及网上经营上述产品。
恒盛公司于2018年6月14日申请注册“”商标，核定使用商品为第10类“按摩器械，振动按摩器，医用体温计，牙科设备和仪器，按摩用手套，吸奶器，矫形用物品，健美按摩设备等”。
初审公告日期为2018年12月20日，注册公告日期为2019年3月21日，专用权期限为2019年3月21日至2029年3月20日。
被诉侵权产品包装盒、使用说明手册均使用了上述商标包含的“飞浦仕/FEIPUSHI”字样。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20153033××××.Ｘ的“眼部按摩导入仪”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人已履行了缴纳专利年费的义务，该专利为有效专利，应受国家法律保护。
杨雨峰作为专利权人享有对侵犯涉案专利权行为之诉权。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为眼部按摩导入仪，属于相同种类的产品。
经一审庭审比对，被诉侵权设计与涉案外观设计专利整体均为长条形，上部为类圆柱体的按摩部分，下部为用于手持的类三棱柱体，眼部贴合部均为弧形曲面设计，手持部分中部均有水滴状装饰条，底部均设置有按钮及USB接口。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
”恒盛公司认为，被诉侵权产品在使用状态参考图上明显区别于涉案授权外观设计，即被诉侵权产品实物与授权外观设计相对应的部位覆盖有透明塑料壳体，并无涉案授权外观设计使用状态参考图中所展示的套帽，且在上下部连接处等其他设计上亦存在区别。
该院经审查认为，使用状态参考图是国务院专利行政部门在审查过程中对在简要说明中未写明外观设计产品使用方法、用途或功能的新开发的产品，或者在一些使用方法、用途或功能不明确的产品无法进行分类时，为了便于对该产品正确分类而要求专利申请人提供的视图。
一般而言，使用状态参考图不能用于确定外观设计的保护范围，但是可以作为确定产品类别的因素。
涉案专利为眼部按摩仪的外观设计，使用状态参考图中的套帽在涉案外观专利的六视图中均未出现，庭审中恒盛公司亦认为该套帽与被诉侵权产品的透明塑料壳体相对应，因此无论是使用状态参考图中的套帽或是被诉侵权产品的透明塑料壳体从功能、外形上均非眼部按摩仪的必要组成部件，涉案专利与被诉侵权产品的主体仍为眼部按摩仪本身，在对两者的设计是否相同或者相近似进行对比时不应予以考虑。
对恒盛公司主张的其他区别，该院认为均系局部细微区别，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，二者在整体视觉效果上无实质性差异，属于近似设计。
综上，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
恒盛公司为生产经营目的，在阿里巴巴网站上展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，系许诺销售侵权行为；
恒盛公司还实际销售了侵权产品，构成了销售侵权。
对于杨雨峰要求恒盛公司停止制造侵权产品的诉讼请求，恒盛公司在庭审中自认其存在制造行为，结合侵权产品实物包装及使用说明手册印有“FEIPUSHI/飞浦仕”等字样，恒盛公司的经营范围亦包含制造、加工按摩仪器，该院认定恒盛公司构成制造侵权。
综上，恒盛公司应当承担停止制造、销售、许诺销售行为，销毁库存及赔偿损失的责任。
关于恒盛公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
”本案中，杨雨峰因被侵权所受之损失或恒盛公司的侵权获利均无法查明，杨雨峰明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。
因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，恒盛公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。
该院注意到如下具体事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2015年9月2日，授权公告日为同年12月30日；
2.恒盛公司在阿里巴巴网上销售侵权产品的价格为37-55元/件不等，截止到2019年7月15日两产品链接分别为30天内1支成交、0条评价，30天内1支成交、52条评价，第二件产品详细信息页显示该产品已售数量为861支；
3.杨雨峰为本案诉讼进行了公证证据保全并聘请了律师，必然需要支出公证费、律师费等费用。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年6月30日判决：一、恒盛公司立即停止实施侵害专利号为ＺＬ20153033××××.Ｘ的“眼部按摩导入仪”外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售涉案侵权产品，销毁库存侵权产品；
二、恒盛公司于判决生效之日起十日内赔偿杨雨峰经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3万元；
三、驳回杨雨峰的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由恒盛公司负担2473元，杨雨峰负担1827元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
根据恒盛公司的上诉请求和理由，以及杨雨峰的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；
二、一审法院是否违反不告不理原则。
关于争议焦点一。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
在判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围时，应该以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，结合授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
涉案外观设计专利的设计要点在于产品的整体外形。
恒盛公司主张被诉侵权产品与涉案专利的使用状态参考图相比存在明显区别，故二者不构成近似。
但是，使用状态参考图不能用于确定外观设计专利权的保护范围，不能用于侵权比对，故涉案专利文件附图中仅在使用状态参考图中显示的套帽不应被纳入比对范围。
恒盛公司上诉就此所提异议不能成立。
此外，一审法院并未认定涉案专利产品系变化状态产品，恒盛公司关于涉案专利产品系变化状态产品的主张，因与涉案专利授权文件与该类产品的实际使用情况不符，亦不能成立。
将被诉侵权设计与涉案专利相比对，二者均呈长条形，上部为类圆柱体的按摩部分，头部为眼部贴合部，为弧形曲面设计，下部为手持部分，为类三棱柱状，手持部分中下部有水滴状装饰条，底部设有按钮及USB接口。
二者虽在上下部结合处粗细、按摩部有无线条装饰等处存在一定区别，但均属局部细微差别，对整体视觉效果不产生显著影响。
根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力加以评判，应认定二者整体视觉效果不具有实质性差异，构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二。
杨雨峰以被诉侵权设计与涉案专利相同，已落入涉案专利权的保护范围为由主张被诉行为构成专利侵权。
一审法院审理后认为被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围，并支持了杨雨峰的部分诉请。
一审法院并未超出杨雨峰的诉请予以判决，仅在判决理由上与杨雨峰的相关主张有所差异，且恒盛公司也已对此充分发表了辩论意见，故一审法院并未违反不告不理原则。
综上，恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由瑞安市恒盛电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。