中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再340号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：我有科技（北京）有限公司。

住所地：北京市朝阳区阜通东大街10号楼6层(07)603。

法定代表人：王彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁凤德，北京高沃律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

再审申请人我有科技（北京）有限公司（以下简称我有科技公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终8092号行政判决，向本院申请再审。

本院于2020年5月27日作出（2020）最高法行申3072号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

我有科技公司申请再审称，一、本案引证商标已被国家知识产权局以连续三年不使用为由撤销，并于2020年2月20日进行了撤销公告。

引证商标不再是诉争商标的注册障碍，本案应当再审改判。

原审诉讼中我有科技公司提出中止审理，原审法院未予中止，程序不当。

二、引证商标与诉争商标未构成近似商标。

“小猿”与“小袁”二者含义、字体构成不同，诉争商标“小猿”具备显著性和可识别度，不会造成相关公众混淆误认。

三、诉争商标为我有科技公司独创，并非借鉴抄袭，并基于诉争商标的实际使用而进一步产生了与引证商标的可区分性。

综上，请求依法再审改判，撤销一审、二审行政判决及被诉决定，并判令国家知识产权局就诉争商标重新作出决定。

北京知识产权法院一审查明：诉争商标申请人为我有科技公司，申请号28842662，申请日期2018年1月22日，标志： ，指定使用商品（第33类，类似群：3301）：薄荷酒；

果酒（含酒精）；

苦味酒；

开胃酒；

鸡尾酒；

白兰地；

酒精饮料（啤酒除外）；

白酒；

含水果酒精饮料；

葡萄酒。

引证商标注册人汕头市铭泓酒业有限公司，注册号16152388，申请日期2015年1月14日，专用期限至2026年3月20日，标志： ，核定使用商品（第33类，类似群：3301）：黄酒；

葡萄酒；

利口酒；

梨酒；

白兰地；

威士忌；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

朗姆酒；

伏特加酒。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2019年3月13日作出商评字[2019]第55491号《关于第28842662号“小猿”商标驳回复审决定书》即被诉决定，认定：诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第三十条所指情形，驳回诉争商标的注册申请。

我有科技公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院一审认为，截至本案一审判决结束前，引证商标为合法有效商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。

诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

在案证据不足以证明诉争商标经使用能够与引证商标相区分。

诉争商标是否是我有科技公司所独创不是诉争商标获准注册的当然依据。

遂判决驳回我有科技公司的诉讼请求。

我有科技公司不服，上诉称：诉争商标与引证商标未构成近似商标。

诉争商标为我有科技公司独创，并非借鉴抄袭。

诉争商标经过使用已与我有科技公司建立唯一对应关系，在案证据亦足以证明诉争商标与引证商标相区别，应获得核准注册。

我有科技公司已经对引证商标提出三年不使用的撤销申请，请求中止或延期审理。

二审法院对一审判决认定的事实予以确认。

二审另查明，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

二审法院认为，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品相同或相近，属于同一种或类似商品。

诉争商标为“小猿”的纯文字商标，引证商标为“小袁”的纯文字商标，二者在呼叫、整体视觉效果等方面相近。

若将诉争商标与引证商标共存使用于相同或类似商品上，易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认。

在案证据尚不足以证明诉争商标经使用已与引证商标相区分，从而不会导致相关公众的混淆误认。

本案审理终结时，引证商标仍处于有效注册状态，构成诉争商标注册的在先权利障碍，且该事由并非应当中止审理的法定事由。

故其相关主张缺乏事实及法律依据，不予支持。

遂判决驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由我有科技公司负担。

再审审理查明，国家知识产权局于2019年12月5日作出商标撤三字[2019]第W056390号《关于第16152388号第33类“小袁”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，内容：撤销第16152388号第33类“小袁”商标，原第16152388号《商标注册证》作废，并予公告。

2020年2月20日，第1684期商标公告刊登《注册商标撤销公告》，内容：第16152388号“小袁”商标在第33类别全部商品上撤销，其商标专用权自公告之日起终止。

本院再审认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”本案中，原商标评审委员会对我有科技公司申请注册“小猿”商标的申请予以驳回时，引证商标“小袁”为有效注册商标。

诉争商标与引证商标在呼叫、整体视觉效果等方面相近，诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在商品的功能、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

原商标评审委员会据此作出驳回诉争商标在复审商品上的注册申请，并无不当。

本案二审诉讼终结时引证商标仍处于有效注册状态，即便国家知识产权局对引证商标以连续三年不使用为由作出撤销决定是在二审判决作出之前，但该决定当时尚未生效，引证商标权利状态尚未稳定，不属于中止审理的当然依据，故二审法院未予中止审理并无不当。

现因引证商标在第33类别全部商品上因连续三年不使用被撤销，其商标专用权已自公告之日起终止，国家知识产权局对本案诉争商标予以驳回的事由不复存在，其应根据变更后的事实重新作出决定。

故，本案一审、二审行政判决及被诉决定均应撤销。

鉴于本案诉讼结果变更系因我有科技公司提交新证据所致，故一、二审案件受理费应由其负担。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终8092号行政判决及北京知识产权法院（2019）京73行初5870号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2019]第55491号《关于第28842662号“小猿”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就第28842662号商标重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由我有科技公司负担。

本判决为终审判决。