河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终656号上诉人（一审原告）：金红叶纸业集团有限公司。

住所地：江苏省苏州市苏州工业园区金胜路1号。

法定代表人：黄志源，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张俊，安徽景森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翁仕露，安徽景森律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：平舆县旗舰店大药房。

经营场所：河南省平舆县永乐大道中段。

经营者：柴艳彬，男，汉族，1978年6月6日出生，住河南省平舆县。

上诉人金红叶纸业集团有限公司（以下简称金红叶公司）因与被上诉人平舆县旗舰店大药房（以下简称旗舰大药房）侵害商标权纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17知民初104号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。

上诉人金红叶公司的委托诉讼代理人张俊，被上诉人旗舰大药房的经营者柴艳彬参加诉讼。

本案现已审理终结。

金红叶公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判旗舰大药房赔偿金红叶公司经济损失30000元以及为制止侵权行为所产生的一、二审律师费12000元，以上合计42000元；

二、本案一、二审诉讼费用均由旗舰大药房承担。

事实与理由：一、旗舰大药房的侵权行为对金红叶公司造成的损失以及为制止侵权所产生的合理费用明显超出3000元，一审法院“酌定”赔偿数额与事实相背。

1.本案金红叶公司提交了平舆县市场监督管理局平市监处字（2019）第0204号《行政处罚决定书》，证明旗舰大药房存在侵犯金红叶公司“清风”注册商标的行为,其中没收销毁侵权产品347提,数量巨大,影响恶劣。

2.金红叶公司为了维权所产生的律师费应当包括在合理费用当中,这不仅符合法律规定,更符合各级人民法院的审判实践。

金红叶公司一审提交与安徽景森律师事务所签订的法律服务合同及律师费支出票据6000元,一审判决赔偿金红叶公司经济损失和合理支出仅3000元。

金红叶公司二审支出律师费用6000元亦应当由旗舰大药房承担，请求二审法院依法改判支持金红叶公司的上诉请求。

二、“清风”商标是金红叶公司经过长达三十年精心培育的品牌,已广泛使用,在市场上享有极高的知名度和美誉。

金红叶公司“清风”品牌的建立和维护异常艰辛,旗舰大药房的行为对金红叶公司“清风”商标产生了极为恶劣的影响。

在国家大力保护知识产权的当今,特别是在《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》颁布实施后，一审判决从某种程度上是对侵权行为的默许,不仅起不到保护知识产权的目的,实际上是一种错误的示范,希望二审法院予以纠正。

旗舰大药房辩称，案涉的“清风”牌卫生纸是旗舰大药房买了之后用于给员工发福利而非对外销售，旗舰大药房既不生产，也不对外销售，一审判决赔偿数额不低，旗舰大药房也是受害者，案涉侵权产品已被工商机关没收，旗舰大药房也已受到行政罚款。

金红叶公司向一审法院起诉，请求判令旗舰大药房：1.立即停止销售侵犯金红叶公司注册商标权“清风”牌卫生纸的行为，立即销毁所有侵权产品；

2.赔偿金红叶公司经济损失30000元以及为制止被告侵权行为所产生的律师费6000元，以上合计36000元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：金红叶公司系中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第6342127号“清风”注册商标的商标权人，商标有效期为2010年3月7日至2020年3月6日，核定使用商品为第16类，包括：卫生纸、巾纸、纸手帕、纸制或纤维制婴儿餐巾纸（一次性）、纸餐巾、卸妆纸巾、纸制洗脸巾等。

2016年12月，金红叶公司的“清风”商标被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标；

“清风”品牌在2014-2016、2017-2019被评为江苏省重点培育和发展的国际知名品牌。

经金红叶公司举报，平舆县市场监督管理局查证，柴艳彬在2019年7月10日向王中建购买347提卫生纸用于给员工发福利，无销售行为。

柴艳彬将该纸存放在其经营场所内，将货款转交柴艳红后由柴艳红付给王中建。

该卫生纸与商标所有人出具的商品鉴定报告书上显示的正品喷码不一致。

平舆县市场监督管理局认为柴艳彬称该批卫生纸是员工福利不可信，因为旗舰大药房核准的经营范围内有日用品零售一项，说明其有销售日用品的权利和意愿。

平舆县市场监督管理局认定旗舰大药房的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”的规定，已构成违法行为。

旗舰大药房虽然没有销售行为，但依然构成商标侵权。

鉴于柴艳彬在调查过程中能够积极诚恳、主动配合，主动消除并减轻违法行为危害后果等因素，该局于2019年7月31日作出平市监处字（2019）第0204号《行政处罚决定书》，决定：1.责令立即停止侵权行为；

2.没收侵权商品；

3.罚款5000元。

旗舰大药房系个体工商户，于2017年6月20日注册成立，经营范围为预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）兼日用品零售；

中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药、生物制剂（除疫苗）零售。

一审法院归纳一审争议焦点为：1.旗舰大药房是否为销售者；

2.旗舰大药房的行为是否侵犯了金红叶公司“清风”注册商标专用权；

3.本案法律责任如何承担。

一审法院认为，关于争议焦点1，平舆县市场监督管理局已经认定柴艳彬为销售者并对其进行了行政处罚，该行政处罚旗舰大药房并未提出异议且已履行完毕。

结合旗舰大药房的经营范围包含日用品零售、购进纸品的数量以及存放地点为旗舰大药房经营场所，一审法院认定旗舰大药房为销售者。

关于争议焦点2，金红叶公司是第6342127号“清风”注册商标专用权人，依法在所核定使用的商品范围内享有专用权。

销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。

案涉商标在江苏省业内具有一定的显著性，在社会公众中具有一定的知名度。

旗舰大药房未经金红叶公司许可，经营侵犯“清风”牌注册商标专用权的假冒产品，该事实已被平舆县市场监督管理局平市监处字（2019）第0204号行政处罚决定书确认，其行为构成对金红叶公司“清风”牌注册商标专用权的侵犯。

关于争议焦点3，鉴于平舆县市场监督管理局认定旗舰大药房尚无销售行为，金红叶公司未提交其他证据证明旗舰大药房有销售行为且侵权商品已被没收。

金红叶公司亦未提交证据证明旗舰大药房在被行政处罚后又销售侵犯“清风”注册商标专用权商品的事实，故对金红叶公司请求判令旗舰大药房立即停止销售侵犯金红叶公司商标专用权的“清风”牌卫生纸及立即销毁侵权产品的请求不予支持。

金红叶公司主张为制止侵权而支付律师费6000元，仅提交复印件而未提交原件，亦未提交法律服务合同等相关证据，证明该复印件与本案的关联性，该票据复印件不能作为确认金红叶公司维权所支出相关费用的依据。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

本案金红叶公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未举证侵权人因侵权所获利益。

鉴于旗舰大药房无销售行为，无侵权获利，所购卫生纸已被平舆县市场监督管理局没收并处罚金7000元。

一审法院综合旗舰药房侵权行为的性质、情节、侵权后果、主观过错程度及案涉商标的知名度及价值、金红叶公司为制止侵权行为所支付的合理支出等因素，酌情确定旗舰大药房赔偿金红叶公司经济损失及合理支出人民币3000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项，第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、旗舰大药房于判决生效之日起十日内赔偿金红叶公司经济损失合理支出人民币3000元；

二、驳回金红叶公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费700元，由金红叶公司负担500元，旗舰大药房负担200元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院除对一审法院查明事实予以确认外，另查明：1.平舆县市场监督管理局平市监处字（2019）第0204号《行政处罚决定书》认定，2019年7月10日柴艳红向王中建购买了347提（1提×12卷996克装）“清风”牌卫生纸，购进价格9元/提，总货款应为3123元；

2.金红叶公司一审提交第三组证据“律师费发票”为原件，显示2020年4月7日安徽景森律师事务所向金红叶公司开具增值税专用发票（NO05501287），载明法律咨询*律师服务费6000元（含税339.62元），备注“平舆县旗舰店大药房案件律师费”；

金红叶公司二审提交2020年10月27日安徽景森律师事务所向金红叶公司开具增值税专用发票（NO11388148），载明法律咨询*律师服务费6000元（含税339.62元），备注“平舆县旗舰店大药房二审案件律师费”。

本院认为：金红叶公司是第6342127号商标“清风”的商标注册人,根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定,金红叶公司对该注册商标的专用权受法律保护。

经金红叶公司举报，平舆县市场监督管理局查证，旗舰大药房经营者柴艳红于2019年7月10日向王中建购买347提“清风”牌卫生纸。

《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定：“在查处侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或其许可生产的产品进行辨认。

”国家知识产权局在《商标侵权判断标准》第三十六条规定：“在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。

”经金红叶公司鉴定，该批“清风”牌卫生纸标注的喷码与金红叶公司“清风”正品喷码不一致，是假冒“清风”注册商标的侵权产品。

据此，平舆县市场监督管理局作出平市监处字(2019)第0204号《行政处罚决定书》对旗舰大药房予以行政处罚。

《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

”旗舰大药房经营范围除药品外，另包含预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）兼日用品零售，一审法院认定旗舰大药房未经金红叶公司许可，经营侵犯“清风”牌注册商标专用权的假冒产品，其行为构成对金红叶公司“清风”牌注册商标专用权的侵犯并判决承担侵权赔偿责任，旗舰大药房对一审判决予以认可，金红叶公司二审上诉提出一审判决赔偿数额过低。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（法发[2020]33号）第12条规定:“权利人在二审程序中请求将新增的为制止侵权行为所支付的合理开支纳入赔偿数额的,人民法院可以一并审查。

”根据一审法院查明事实，旗舰大药房案涉商品为仿冒金红叶公司“清风”品牌的假冒产品，旗舰大药房侵权事实清楚，侵权故意明显，且金红叶公司提交的证据证明为本案维权支出律师服务费12000元，一审法院酌定赔偿3000元不足以弥补金红叶公司的实际损失，应当予以纠正。

虽然金红叶公司提供了部分证据证明其因被诉侵权行为受到了损失，但其证据难以确定因被诉侵权行为所受损失及旗舰大药房因侵权所获利益的具体数额，旗舰大药房否认一审判决赔偿数额过低，但未提供证据证明其主张。

鉴于本案金红叶公司的实际损失或者旗舰大药房获得的利益均难以确定，金红叶公司亦未提交案涉商标许可使用费可以参照，本院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、旗舰大药房侵权行为的性质、侵权时间、经营规模、主观过错程度以及金红叶公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，确定旗舰大药房赔偿金红叶公司经济损失及维权合理开支共计20000元。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。

金红叶公司的上诉请求部分成立，应予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17知民初104号民事判决；

二、平舆县旗舰店大药房于本判决生效之日起十日内赔偿金红叶纸业集团有限公司经济损失及合理维权费用共计20000元；

三、驳回金红叶纸业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费700元，由金红叶纸业集团有限公司负担500元，平舆县旗舰店大药房负担200元。

二审案件受理费850元，由金红叶纸业集团有限公司负担450元，平舆县旗舰店大药房负担400元。

本判决为终审判决。