山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终8380号 上诉人（原审原告）：临沂市华太电池实业公司(有限公司),住所地山东省临沂市河东区汤头镇驻地。

法定代表人:王文升,董事长。

委托诉讼代理人：田宝柏，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：杨健，山东厚强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐田桂,男,1963年2月10日出生,汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：杜维清，山东沂河律师事务所律师。

上诉人临沂市华太电池实业公司(有限公司)（以下简称华太公司）因与被上诉人徐田桂侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初10110号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人华太公司委托诉讼代理人田宝柏、杨健、被上诉人徐田桂委托诉讼代理人杜维清到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

华太公司上诉请求：1.撤销临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初10110号民事判决，依法改判或将本案发回重审；

2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审在认定事实部分仅认定被上诉人侵犯上诉人注册商标专用权而没有针对被上诉人因主观恶意多次侵权进而认定被上诉人侵权行为的性质属于重复侵权、情节严重，明显不当。

1、上诉人早在2018年2月2日首次发现被上诉人销售侵害上诉人第910589号及第4817955号注册商标专用权的产品，临沂市工商行政管理局于2018年3月1日对被上诉人侵权行为作出临工商处字[2018]第12号行政处罚决定书。

被上诉人在询问调查笔录里称其2017年10月份即开始销售侵权产品，被上诉人接受行政处罚后理应停止上述侵害行为，但被上诉人无视法律法规，为了谋取不当利益继续实施上述侵害行为。

2、2019年5月24日，上诉人针对被上诉人持续侵害商标专用权的行为向临沂市兰山区人民法院提起诉讼；

同年8月14日，经临沂市兰山区人民法院调解作出（2019）鲁1302民初9882号民事调解书，上诉人与被上诉人双方协商一致，被上诉人停止侵权并赔偿上诉人的经济损失。

经此次诉讼调解后被上诉人本应遵守诚实信用原则不再销售侵权产品，但被上诉人毫无商业道德底线可言，无视法律再次持续实施上述侵害行为。

3、2020年4月15日，上诉人再次发现被上诉人销售侵害上诉人第910589号及第4817955号注册商标专用权的产品，后经临沂市市场监督管理局于2020年6月2日对被上诉人第二次作出[2020]第32017号行政处罚决定书，认定被上诉人五年内实施两次以上侵权行为，属于严重违法情节，遂加重行政处罚力度，处以第一次（临工商处字[2018]第12号行政处罚决定书）罚款5000元的十倍即50000元的罚款。

综上，自2017年10月以来的近三年的时间里，被上诉人持续多次对上诉人实施侵害商标专用权的行为，即使上诉人通过各种维权途径竭力阻止，被上诉人仍无视法律法规以及商业道德继续销售侵权产品，已明显构成重复侵权行为，该侵权情节也已到达严重程度。

原审仅认定被上诉人侵犯上诉人注册商标专用权的事实明显不当，应当对被上诉人的侵权行为作出属于重复侵权并且情节严重的认定。

二、原审未依据侵权情节对被上诉人的主观过错程度属于恶意进行认定。

被上诉人重复侵权的恶劣行径属于“恶意昭彰”、“屡告不改”，足以认定被上诉人主观恶意明显且已达到恶劣程度。

在第一次2018年临沂市工商行政管理局询问调查笔录中，被上诉人称2017年10月5日左右从一名上门推销业务员处购进的涉案侵权产品；

在第二次2020年临沂市工商行政管理局询问调查笔录中，被上诉人不仅提到其清楚记得临工商处字[2018]第12号行政处罚决定书对被上诉人作出的处罚且再次提到2020年4月继续从一名上门推销业务员处购进涉案侵权产品，从以上两次被上诉人回答中可以看出，被上诉人反复采购来源不明的侵权产品，主观上是明知自己的销售行为是侵权，而有意持续为之，已不属于“明知不应而这样做”的一般故意，而是过错程度特别严重的直接故意，即明知会侵害他人商标专用权，仍然希望侵权损害后果的发生，即使因侵权多次被警告仍不知悔改，存在明显的恶意。

总而言之，被上诉人不惜冒着二次被行政处罚的风险进货并销售涉案侵权产品，可见被上诉人不仅主观恶意明显且从中谋取的利润巨大，被上诉人的以上恶劣行径足以认定被上诉人主观恶意明显且已达到恶劣程度。

三、原审未对上诉人进行惩罚性的赔偿，被上诉人赔偿上诉人经济损失及维权合理开支共计70000元的赔偿数额过低。

首先，上诉人的注册商标已经在电池行业取得了极高的市场知名度和良好的声誉，为相关公众所知悉，其应当获得较高水平的保护。

上诉人始建于1993年5月，现拥有各类先进的全自动电池生产线40余条，年产电池近27亿只，产品覆盖R20S、R20P、R14S、R6S、R6P、R03P、LR6、LR03、6F229V电池等六大系列几十个品种，生产规模稳居中国长江以北同行业第一位，其中R6c电池产量居中国第一位、主导产品LR6、LR03环保型碱性电池被评为山东省高新技术产品。

上诉人有着优良的服务和良好的信誉，在拥有“物流之都”称号的临沂建厂亦是借助得天独厚的物流优势在全国建立起成熟的市场销售网络，触角遍布城乡。

质量、品牌、服务是上诉人独特的竞争优势。

同时，上诉人积极开拓国际市场，年出口交货额已突破6000万美元，成为同行业出口骨干企业，被评为山东省出口名牌产品和山东省重点培育的出口骨干企业。

上诉人为了培植产品品牌，投巨资在CCTV-1和新闻频道的《朝闻天下》、《19：30天气预报》、CCTV-3的《欢乐中国行》、《快乐驿站》等栏目进行广告宣传，成为央视强档栏目《星光大道》2010年度选手奖品独家赞助商，极大地提升了华太电池的品牌美誉度。

凭借良好的规模优势、品牌优势、质量优势、信誉优势，2004年华太锌锰电池被评为国家免检产品，2009年华太电池“图形”商标被国家工商总局认定为“中国驰名商标”，2016年公司被国家工商总局评为“守合同、重信用企业”。

其次，被上诉人自2008年起即经营百货批发和零售生意，经营时间长，同时销售侵权产品亦历经两年之久，侵权行为持续时间长。

被上诉人拥有自己的经营场所（临沂小商品城22号楼0751、0752号商铺）一百余平，经营规模大，亦凭借本地的物流优势可以将产品销往各地，销售区域广泛，在市场上亦具有一定的竞争力。

被上诉人销售侵害上诉人商标专用权的产品定会给上诉人造成“销售份额”连锁反应的流失，进而给上诉人带来巨大经济损失。

最后，上诉人自2018年至今，因被上诉人屡次侵害上诉人注册商标权，上诉人需要耗费大量的时间、人力、物力、精力等用于维护自身的品牌商誉、社会影响力等，即使上诉人通过行政处罚、诉讼等多途径进行维权，被上诉人仍持续销售侵害上诉人注册商标权的产品，已严重影响上诉人正常经营活动。

因此，鉴于被上诉人持续、重复侵权行为情节严重，主观恶意明显，侵权范围广、期间长，其行为严重影响和损坏了上诉人的品牌影响力、知名度及造成巨大经济损失，应给予上诉人惩罚性赔偿。

如赔偿损失过低，这将会使得侵权人认为侵权的成本很低，易引发多次不同程度的重复侵权，不利于对具有较高知名度并为相关公众所熟知的商标专用权的保护。

徐田桂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉的理由不成立，应依法予以驳回。

一、原审采用法定赔偿的方式判决赔偿数额，符合本案的案情。

二、上诉人诉求惩罚性赔偿无事实依据，惩罚性赔偿的前提是上诉人应提供证据能够确定其商标权因侵权而受到的损失，或者因侵权人所获得的利润，或者能够提供案涉商标权许可使用的相关许可费用，但是上诉人无证据证实上述事实。

另外，被上诉人只是一个零售开发商，并非案涉产品的生产单位，其销售的区域相对固定，损害后果轻微。

因此本案不能使用惩罚性赔偿性，被上诉人在原审中也已经提交了相关的答辩意见。

华太公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售带有与第910589号及第4817955号注册商标相同或近似标示商品的商标侵权行为以及不正当竞争行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出费用合计人民币50万元；

3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：第910589号“ ”商标于1996年12月7日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第9类电池，注册人为临沂市华太电池实业公司，有效期至2006年12月6日，后经两次续展注册有效期至2026年12月6日，2009年4月，该商标被认定为中国驰名商标；

第4817955号商标于2008年7月14日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第9类电池：蓄电池，注册人为临沂市华太电池实业公司，有效期至2018年7月13日，后经续展注册有效期至2028年7月13日。

2013年12月26日，该商标被核准变更注册人名义为临沂市华太电池实业公司（有限公司）。

2020年4月15日，原告的委托代理人王奎福向山东省临沂市东信公证处申请对被告的侵权行为进行证据保全公证。

该公证处公证员从某1、常某于2020年4月15日跟随王奎福、王安栋,来到位于临沂市兰山区。

参加人员王安栋和公证员一同来到小商品城百货区22号楼0751-0752号店铺,王安栋和公证人员共同进入该店铺,参加人员王安栋向该店铺工作人员购买了十盒电池,该店铺工作人员向王安栋出具一张销货单及一张名片,由公证员从某2用自带的手机对上述店铺的外观状况进行拍照。

公证人员与参加人员一起回到临沂市东信公证处,公证员从某3用自带的手机对购买的物品进行拍照,之后公证员从某4公证人员潘某将电池进行封存。

2020年5月6日，山东省临沂市东信公证处出具了（2020）鲁临沂东信证民字第255号公证书。

经当庭拆封封存实物并由原告职工陈恩泽对商品进行说明，确定真、假底部形状不同，假冒产品热缩包装粗糙；

产品上印传真于2016年初已改为（0539）8710998，假冒产品传真是（0539）8712888。

被告徐田桂系临沂市兰山区临沂小百货市场小商品城百货区22号楼0751-0752号店铺店主。

临沂市工商行政管理局于2018年3月1日作出临工商处字[2018]第12号行政处罚决定书，确定徐田桂销售假冒华太公司注册商标的商品，责令其立即停止违法行为；

没收标注“HUATAI及图形”注册商标的商标侵权7号电池62盒、5号电池21盒；

罚款5000元上缴国库。

临沂市市场监督管理局于2020年6月2日作出[2020]第32017号行政处罚决定书，确定徐田桂销售侵犯“华太”注册商标专用权的电池，责令其立即停止违法行为；

没收假冒“华太”R03电池8960粒、R6P电池180粒；

罚款人民币50000元，上缴国库。

2019年8月21日，本院作出（2019)鲁1302民初9882号民事调解书，因商标权侵权事由，双方协议由徐田桂赔偿华太公司8000元。

原告华太公司因本案花费公证费、诉责险、保全费等共计6470元。

一审法院认为，华太公司依法取得第910589号“ ”及第4817955注册商标专用权，其合法权益受法律保护，在注册商标有效期限内，有权就侵害其商标权的行为提起诉讼。

根据（2020）鲁临沂东信证民字第255号公证书及原告的比对说明，可认定被告销售侵犯原告注册商标专用权的产品的事实行为，被告依法应向原告承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于赔偿金额，鉴于原告未举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费等，故本院根据原告的请求，依照法定赔偿方式，综合考虑原告注册商标的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权商品的价格以及因本案维权必然花费的合理费用等事实情况，且结合被告徐田桂曾多次侵犯原告华太公司的注册商标专用权的事实，酌情确定赔偿数额为70000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告徐田桂立即停止销售侵害原告第910589号“ ”及第4817955注册商标专用权的产品。

二、被告徐田桂于本判决生效之日起十日内赔偿原告临沂市华太电池实业公司(有限公司)经济损失及维权合理开支共计70000元。

三、驳回原告临沂市华太电池实业公司(有限公司)的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4400元（已减半），由被告徐田桂负担。

二审中，上诉人华太公司提交新证据两组：第一组证据，公证书原件一份，2003至2015年著名商标证书原件五份，2009年关于认定第910589号图形商标为驰名商标的批复原件一份。

上述上诉人企业及涉案商标所获得的荣誉证书可以证实上诉人生产的华泰电池系列产品，具有较高的知名度，为相关公众普遍知悉。

第二组证据，2009年11月至2010年4月与北京开心就好广告有限公司在CCTV3、CCTV1智慧树的广告业务发布合同原件两份及111.5万元的发票原件一份，2010年1月上诉人与山东通广传媒广告有限公司在京沪高速公路的户外广告发布合同原件一份及9.6万元的发票原件一份，2010年1月至2014年4月上诉人与山东路通文化传播有限公司在京沪高速合同书原件五份及95.89万元发票十份，2009年11月至2010年3月上诉人与北京同唱同赢广告有限在CCTV3、星光大道、新闻联播、天气预报等栏目的电视广告播出合同书原件三份及130万元发票原件一份。

上述对华太电池系列产品进行宣传的广告合同及发票，可以证实上诉人为培置产品品牌投入巨资，至今上诉人的华太电池系列产品都有极高的品牌美誉度。

徐田桂质证称，对第一组证据的真实性无异议，但关联性、证明目的均有异议。

该证据仅能够证明案涉商标均有较高的社会知名度，但该证据并不能够证实被上诉人的主观故意和侵权情节，以及社会影响性。

对第二组证据的真实性无异议，关联性有异议。

上诉人作为产品的生产方和销售方对产品进行宣传，是其经营需要，但该金额的投入与本案陈述的诉求没有关联。

上述两组证据均无法支持上诉人要求被上诉人按照惩罚性赔偿给予赔偿。

另外，上述证据均属于上诉人应当提交的一审证据范围，不属于新证据。

被上诉人对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

本院查明的案件事实与一审一致。

本院认为，被上诉人徐田桂销售的电池被临沂市工商行政管理局于2018年3月1日作出临工商处字[2018]第12号行政处罚决定书确定为假冒华太公司注册商标的商品后，再次于2020年6月2日被临沂市市场监督管理局作出[2020]第32017号行政处罚决定书确定销售侵犯华太公司注册商标专用权的商品。

上述事实双方当事人均无异议。

被上诉人五年内实施两次侵权行为，主观恶性较大，其对华太公司的赔偿数额应结合其主观过错程度等予以确定。

鉴于上诉人未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者被上诉人侵权获得的收益数额，原审综合考虑上诉人的经营规模及其注册商标在相关公众中的知名度，被上诉人多次侵权的事实，被上诉人的经营规模及方式，侵权行为的性质及后果、主观过错程度等因素，酌定赔偿数额为70000元并无不当，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人临沂市华太电池实业公司(有限公司)华太公司负担。

本判决为终审判决。