江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终919号上诉人（原审原告）：吴晓玲，女，1968年9月11日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。

委托诉讼代理人：熊铁钢，江西利元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊中华，江西利元律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：刘文平，男，1965年6月9日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。

委托诉讼代理人：熊铁钢，江西利元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊中华，江西利元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：袁州区南庙邹雪娥豆腐作坊，经营场所：江西省宜春市袁州区南庙镇邮桥村梁溪组，统一社会信用代码：92360902MA37YWBD8P。

经营者：邹雪娥，女，1970年11月26日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区南庙镇邮桥村梁溪组。

委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丽，江西甘雨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:邹雪娥（基本情况同上）。

委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丽，江西甘雨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:袁州区城西高根生蔬菜摊，经营场所：江西省宜春市袁州区赣西农副产品批发市场蔬菜交易区，统一社会信用代码：92360902MA38AJCL4P。

经营者：高根生，男，1967年1月11日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区赣西农副产品批发市场蔬菜交易区。

被上诉人（原审被告）:高根生（基本情况同上）。

被上诉人（原审被告）:袁州区城西余竹兰豆制品摊，经营场所：江西省宜春市袁州区赣西农副产品批发市场10栋4号，统一社会信用代码：92360902MA38AFDU3U。

经营者：余竹兰，女，1969年6月19日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区赣西农副产品批发市场10栋4号。

被上诉人（原审被告）:余竹兰（基本情况同上）。

上诉人吴晓玲、刘文平因与被上诉人袁州区南庙邹雪娥豆腐作坊（以下简称邹雪娥豆腐作坊）、邹雪娥、袁州区城西高根生蔬菜摊（以下简称高根生蔬菜摊）、高根生、袁州区城西余竹兰豆制品摊（以下简称余竹兰豆制品摊）、余竹兰商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民初244号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问审理。

上诉人刘文平及其与吴晓玲的共同委托诉讼代理人熊铁钢、熊中华，被上诉人邹雪娥豆腐作坊的经营者邹雪娥及其委托诉讼代理人熊辉林、王丽，被上诉人高根生蔬菜摊的经营者高根生，被上诉人余竹兰豆制品摊的经营者余竹兰到庭参加询问。

本案现已审理终结。

吴晓玲、刘文平上诉请求：撤销一审判决，依法改判；

本案上诉费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.邹雪娥、高根生、余竹兰的个人财产分别与其个体工商户账号混同，且工商户无财务管理账簿，亦未有相应银行账户，营业执照在店内及摊位也没有进行展示，消费者会认为是上述个人在从事生产及销售，因而，上述个人应为本案适格诉讼主体。

2.被上诉人在豆腐上使用“南庙梁溪南”文字会让消费者误以为是上诉人“南庙”豆腐而购买，侵犯了上诉人的商标专用权，一审认为被上诉人系正当使用上述文字错误。

“南庙”品牌系上诉人及其家属和合作者自上世纪90年代历经千辛万苦打造出来的，其知名度盖过了南庙镇地名；

南庙镇的地理位置和水土与“南庙”没有必然的关联；

在上诉人“南庙”豆腐出名后，各方纷纷假冒，尤以被上诉人行为对上诉人伤害最大。

3.上诉人取得注册商标后在《信息日报》进行过报道宣传，在宜春及周边县市有广泛的知名度；

被上诉人在豆腐包装及装潢上使用“南庙”字样，易使消费者误认为豆腐来自于上诉人或与上诉人存在特定联系，构成不正当竞争。

4.上诉人因“南庙”商标被侵权曾向市场管理部门举报，行政机关亦支持了上诉人的主张，如本案判决不侵权，将与行政机关决定相矛盾。

邹雪娥豆腐作坊、邹雪娥辩称：吴晓玲、刘文平同时上诉邹雪娥豆腐作坊、邹雪娥错误，应予驳回；

邹雪娥豆腐作坊生产销售南庙梁溪豆腐对吴晓玲、刘文平不构成商标侵权及不正当竞争。

高根生蔬菜摊、高根生辩称：其只是自邹雪娥豆腐作坊购进豆腐再去零售，不知道什么侵权，作为贫困户，靠卖豆腐谋生。

请求驳回吴晓玲、刘文平上诉。

余竹兰豆制品摊、余竹兰辩称：其原系刘文平的零售商，但后来刘文平的豆腐价钱高，销量不好，所以转为邹雪娥豆腐作坊的零售商，一个人带两个孩子靠卖豆腐谋生。

请求驳回吴晓玲、刘文平上诉。

吴晓玲、刘文平向一审法院起诉请求：1.判令六被告立即停止对吴晓玲、刘文平在商品包装、装潢上的不正当竞争行为；

2.判令六被告立即停止侵犯吴晓玲、刘文平注册商标专用权的行为；

3.判令邹雪娥豆腐作坊、邹雪娥赔偿吴晓玲、刘文平经济损失60万元，高根生蔬菜摊、高根生赔偿吴晓玲、刘文平20万元，余竹兰豆制品摊、余竹兰赔偿吴晓玲、刘文平10万元；

4.判令六被告承担为制止侵权行为所支付的合理开支律师费20000元，公证费1000元，其他费用1000元；

5.本案的诉讼费由六被告承担。

一审法院查明事实：经国家商标局核准，吴晓玲于2004年9月7日注册了第3512756号“南庙”商标，核定使用商品第29类豆腐制品等，注册有效期限至2014年9月6日，后续展注册有效期至2024年9月6日，现处注册有效期内。

2004年11月27日，《信息日报》对第3512756号“南庙”注册商标进行了记载宣传。

2007年1月1日，吴晓玲与刘文平签订商标使用许可合同，许可刘文平在中国境内使用第3512756号“南庙”注册商标。

2019年8月2日，刘文平向江西省宜春市袁州公证处申请保全证据公证。

同月30日，公证处公证员邱某和公证员助理李韶萍与“南庙”商标注册人吴晓玲、刘展鸣、律师熊中华到宜春市东头，在公证员监督下，通过吴晓玲的指引，使用吴晓玲本人手机对刘展鸣购买邹火生、邹雪娥夫妇摊位南庙豆腐（批发）以及购买高根生摊位、余竹兰摊位南庙豆腐的过程进行现场录像、拍照，事后制作了光盘。

公证处对上述取证过程进行了公证，并于2019年9月2日出具了（2019）赣宜袁证内字第724号公证书。

吴晓玲、刘文平豆腐模具及豆腐成品上文字为“南庙?无石膏”，被告豆腐模具及豆腐成品上文字为“南庙梁溪南”。

另查明，宜春市袁州区南庙豆腐乳厂成立于2011年2月25日，系个体工商户，从事豆制品、蔬菜制品等加工、销售。

邹雪娥豆腐作坊成立于2018年6月20日，系个体工商户，从事豆腐加工、销售。

高根生蔬菜摊成立于2018年12月9日，系个体工商户，从事蔬菜零售。

余竹兰豆制品摊成立于2018年12月18日，系个体工商户，从事豆制品零售。

邹雪娥自2003年至2017年在麻纺厂宿舍开办豆制品加工作坊，后于2018年6月搬至南庙梁溪继续生产经营。

吴晓玲、刘文平支付维权公证费1000元，律师代理费20000元。

以上事实有当事人提供的商标注册证和许可合同、《信息日报》、“南庙”豆腐模具、公证费发票、律师费票据及合同、营业执照、江西省食品小作坊登记证、社区居委会证明、公证书等证据予以证实。

一审法院认为，吴晓玲系第3512756号“南庙”注册商标的权利人，该商标处于有效期内，依法应受保护。

案件的争议焦点为：1.邹雪娥、高根生、余竹兰是否为本案适格被告；

2.被告生产、销售南庙梁溪豆腐行为是否构成对吴晓玲、刘文平注册商标专用权的侵权；

3.被诉侵权行为是否构成对吴晓玲、刘文平“南庙”豆腐包装、装潢的不正当竞争。

4.若构成对吴晓玲、刘文平注册商标专用权的侵权及不正当竞争，各被告应如何承担民事责任。

一、关于邹雪娥、高根生、余竹兰是否为本案适格被告的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。

故本案应以邹雪娥豆腐作坊、高根生蔬菜摊、余竹兰豆制品摊为当事人，吴晓玲、刘文平起诉状中列邹雪娥、高根生、余竹兰为被告不当，邹雪娥、高根生、余竹兰不是本案适格被告。

二、关于被告生产、销售南庙梁溪豆腐行为是否构成对吴晓玲、刘文平注册商标专用权侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，专用权人无权禁止他人正当使用”。

本案南庙系江西省宜春市袁州区下辖的一个乡级行政区域地名，邹雪娥豆腐作坊位于袁州区南庙镇邮桥村梁溪组，故邹雪娥豆腐作坊在其产品上使用“南庙梁溪”等文字，具有描述该商品产地等功能，属于公众惯常理解的表示商品产地、地理位置等方式的正当使用。

此外，无证据证明吴晓玲、刘文平注册的“南庙”商标经过使用已经取得显著特征，该注册商标也不具有区分商品来源的显著性，普通消费者也只是知道“南庙豆腐”是宜春南庙镇范围内生产的豆腐，也无法将这种“南庙豆腐”与南庙镇范围内的某个特定的生产厂家产生对应关系。

故邹雪娥豆腐作坊在其产品上使用“南庙梁溪”等文字不构成对吴晓玲、刘文平“南庙”注册商标专用权的侵权。

三、关于被诉侵权行为是否构成对吴晓玲、刘文平“南庙”豆腐包装、装潢的不正当竞争问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。

据此，判断被诉侵权行为是否构成对吴晓玲、刘文平“南庙”豆腐包装装潢的不正当竞争行为，需要考虑两个方面的因素：吴晓玲、刘文平“南庙”豆腐包装、装潢是否构成有一定影响的包装装潢；

被诉侵权商品的包装、装潢是否与吴晓玲、刘文平“南庙”豆腐的包装、装潢构成近似。

本案认定商品包装、装潢是否构成有一定影响的包装、装潢，首先要考察该商品在中国境内是否具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；

其次要考察该商品的包装、装潢是否具有区别商品来源的显著特征。

本案吴晓玲、刘文平主张其生产的涉案商品具有一定的知名度，被诉侵权商品的外包装与涉案商品的外包装高度相似，构成不正当竞争。

综合吴晓玲、刘文平提交有关涉案产品知名度的证据，无法证明吴晓玲、刘文平经过持续、大力的宣传、推广和使用，在国内已经具有较高的商品声誉。

故吴晓玲、刘文平“南庙”豆腐产品的包装、装潢不能构成有一定影响的包装、装潢。

被控侵权产品的包装、装潢不构成对吴晓玲、刘文平“南庙”豆腐产品包装、装潢的不正当竞争。

因此，吴晓玲、刘文平关于不正当竞争行为的主张不能成立。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第五十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，判决：驳回原告刘文平、吴晓玲的所有诉讼请求。

案件受理费12800元、财产保全费5000元，由刘文平、吴晓玲承担。

二审中，吴晓玲、刘文平向本院提交如下证据：证据1.2009年4月24日，原宜春市袁州区工商行政管理局袁区工商消处（2009）第89号行政处罚决定书、2010年4月27日消费者协会消费争议调解协议书、2015年12月2日宜春经济技术开发区工商行政管理局行政规劝书，证明当地行政部门对侵犯“南庙”商标的行为进行行政处罚，维护吴晓玲、刘文平的商标权。

证据2.江西中慧国际知识产权有限公司出具的《商标申请受理通知书》，证明吴晓玲、刘文平对邹雪娥注册的“南庙梁溪”商标提出无效宣告申请已经国家知识产权局商标评审委员会受理，目前正在审查中。

邹雪娥豆腐作坊、邹雪娥对上述证据进行了质证：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该证据与被上诉人无关，系行政机关对案外人的处理情况，不能证明本案构成侵权。

对证据2的真实性无异议，对其合法性、关联性及证明目的有异议，该证据仅能吴晓玲、刘文平对邹雪娥的注册商标提出了无效宣告申请，不能证明邹雪娥商标无效。

高根生蔬菜摊、高根生、余竹兰豆制品摊、余竹兰对上述证据无质证意见。

本院经审查认为，证据1所涉侵权行为系被投诉方在豆腐上标注了“南庙”或“南庙豆腐特价”文字，行政机关据此作出了处罚决定或调解或规劝，与本案被诉侵权行为在豆腐或模具上标注“南庙梁溪南”文字不同，证据1对证明本案是否侵权不具有证明力，对证据1不予采信。

证据2系吴晓玲、刘文平针对邹雪娥经核准取得的“南庙梁溪”注册商标提出的无效宣告申请，仅能证明已提出申请的事实。

邹雪娥向本院提交国家知识产权局“南庙梁溪”注册商标证一份，证明邹雪娥于2020年9月14日经国家知识产权局核准，取得第42903565号“南庙梁溪”注册商标；

邹雪娥系正当使用自己的商标，不构成对吴晓玲、刘文平商标侵权。

吴晓玲、刘文平对该证据的真实性无异议，合法性有异议，已向商标评审委员会提出无效宣告申请。

高根生蔬菜摊、高根生、余竹兰豆制品摊、余竹兰对该证据无异议。

本院认为，该注册商标证系国家知识产权局核发，目前处于有效状态，对该证据应予采信；

对其证明目的是否构成商标侵权，后文综合进行认定。

高根生向本院提交贫困户登记证一份，证明其生活困难，靠卖豆腐为生，系正当经营。

吴晓玲、刘文平对该证据认为与本案无关联性。

邹雪娥豆腐作坊、邹雪娥、余竹兰豆制品摊、余竹兰对该证据无异议。

本院认为，该证据与判断本案是否侵权无关联性，不予采信。

本院查明，双方豆腐模具均为塑料矮壁平底方框，造型并无特别，区别之处在于底部文字：吴晓玲、刘文平模具文字为“南庙?无石膏”，邹雪娥豆腐作坊文字为“南庙梁溪南”。

吴晓玲、刘文平“南庙”注册商标为黑体加粗文字，邹雪娥豆腐作坊豆腐模具上使用文字为黑体“南庙梁溪南”，各字大小间距一致。

邹雪娥于2020年9月14日经国家知识产权局核准，取得第42903565号“南庙梁溪”注册商标，核定使用商品第29类：豆腐制品；

豆腐等，有效期至2030年9月13日。

2020年11月30日，吴晓玲、刘文平对邹雪娥取得的“南庙梁溪”注册商标向国家知识产权局商标评审委员会提出了无效宣告申请，商标评审委员会已受理该申请。

各方当事人对一审认定事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。

根据诉辩意见，并经当事人认可，二审争议焦点为：邹雪娥、高根生、余竹兰是否本案适格被告；

被上诉人的行为是否构成对吴晓玲、刘文平注册商标专用权侵权及不正当竞争；

如构成侵权，责任如何承担。

本院认为，关于邹雪娥、高根生、余竹兰是否本案适格被告的问题。

根据一审上述三人提交的营业执照，作为个体工商户，登记的名称分别为“袁州区南庙邹雪娥豆腐作坊”“袁州区城西高根生蔬菜摊”“袁州区城西余竹兰豆制品摊”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，本案应以邹雪娥豆腐作坊、高根生蔬菜摊、余竹兰豆制品摊为当事人。

吴晓玲、刘文平上诉认为应将邹雪娥、高根生、余竹兰列为被告的理由不能成立，邹雪娥、高根生、余竹兰并非本案适格被告。

关于被上诉人的行为是否构成商标侵权及不正当竞争，及如构成侵权，责任如何承担。

本案吴晓玲、刘文平指称被上诉人的侵权行为系邹雪娥豆腐作坊在豆腐模具盒底使用了“南庙梁溪南”文字，从而在豆腐表面形成有相同文字，该文字对其构成侵权。

根据查明的事实，吴晓玲、刘文平的注册商标为“南庙”黑体加粗文字，邹雪娥豆腐作坊所产豆腐上为大小一致的黑体“南庙梁溪南”文字，本案是否构成商标侵权即在于认定“南庙梁溪南”文字是否与吴晓玲、刘文平“南庙”商标构成相同或近似及邹雪娥豆腐作坊对使用的文字是否构成正当使用。

经比较，首先，邹雪娥豆腐作坊使用的文字虽包含了吴晓玲、刘文平商标的“南庙”二字，但“南庙梁溪南”文字中的“南庙”二字未有加粗或突出使用，“南庙梁溪南”文字的大小及间距一致，未有视觉侧重点，且“南庙”“梁溪”分别为邹雪娥豆腐作坊经营场所所在的南庙镇和梁溪组，文字含义上亦无侧重点，不会使相关公众只重视“南庙”而忽略“梁溪”；

其次，吴晓玲、刘文平所售豆腐有注册商标的“?”标识；

再者，豆腐作为国人饮食不可或缺食品，各城乡村落均有生产，且因其不易保存，销售区域亦有限，邹雪娥豆腐作坊所产“南庙梁溪南”豆腐，当地相关公众对该文字多会理解为系对产地的描述。

基于上述区别及认识，相关公众应不会对双方豆腐产生误认、混淆。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定的商标相同或近似的标准及判断规则，应认定邹雪娥豆腐作坊在豆腐上使用“南庙梁溪南”文字与吴晓玲、刘文平“南庙”商标不构成相同或近似；

邹雪娥豆腐作坊使用的文字系对产地地名的正当使用，依据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，吴晓玲、刘文平无权禁止邹雪娥豆腐作坊使用上述文字。

一审判决后，邹雪娥还经核准取得“南庙梁溪”商标，邹雪娥豆腐作坊不构成对吴晓玲、刘文平注册商标专用权的侵权。

对于是否构成不正当竞争，吴晓玲、刘文平豆腐模具上文字为“南庙?无石膏”，被诉模具上文字为“南庙梁溪南”，基于前述分析，不会使相关公众产生误认、混淆，应认定邹雪娥豆腐作坊豆腐模具盒使用的文字对吴晓玲、刘文平不构成不正当竞争。

高根生蔬菜摊、余竹兰豆制品摊作为邹雪娥豆腐作坊的销售商亦不构成商标侵权及不正当竞争。

吴晓玲、刘文平上诉认为构成商标侵权及不正当竞争的理由不能成立。

吴晓玲、刘文平上诉提出行政机关曾对假冒其商标的侵权行为进行过处罚，如本案判决不侵权，将与行政机关决定相矛盾，经查，吴晓玲、刘文平提交的证据未有行政机关对本案“南庙梁溪南”文字是否构成侵权进行过审查和认定，故吴晓玲、刘文平提出的该上诉理由不能成立。

综上所述，吴晓玲、刘文平的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12800元，由上诉人吴晓玲、刘文平负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杜玉东审判员　　丁保华审判员　　胡建文二〇二〇年十二月十一日书记员　　符　强附：本案适用法律相关法条《中华人民共和国商标法》第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；