广东省深圳市龙岗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）粤0307刑初2773号 公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人徐文兵，男。

因涉嫌犯假冒注册商标罪,于2017年11月13日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。

现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人骆勇生，广东国晖律师事务所律师。

辩护人彭涛，广东国晖律师事务所实习律师。

被告人黄某平,女。

因涉嫌犯假冒注册商标罪,于2017年11月13日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。

经本院决定，于2018年11月29日被取保候审。

辩护人陈浩，广东国晖律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2018]2416号起诉书指控被告人徐文兵、黄某平犯假冒注册商标罪，于2018年6月29日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员高力力出庭支持公诉，被告人徐文兵及其辩护人骆勇生、彭涛，被告人黄某平及其辩护人陈浩均到庭参加了诉讼。

经公诉机关建议，本案进行了延期审理。

现已审理完毕。

公诉机关指控：被告人徐文兵、黄某平是夫妻，二人居住在深圳市龙华区某房。

从2017年2月开始，被告人徐文兵从华强北市场等地收购二手品牌一手机、手机屏幕、手机外壳、包装盒等配件，在其住处进行更换手机屏幕、后盖，对二手手机进行翻新组装，然后通过其经营的淘宝网店“”以全新手机对外销售。

被告人黄某平担任客服，同时负责打包和邮寄涉案手机。

2017年11月13日17时许，民警在该房查获一批品牌一畅享5手机30部、品牌一荣耀4C手机15部、品牌一荣耀畅玩4X手机11部、品牌一P8青春版手机屏幕总成20片、品牌一荣耀畅玩4X手机后盖10片及作案工具一批。

经鉴定，上述物品中的品牌一畅想5手机20部、品牌一荣耀4C手机5部、品牌一荣耀畅玩4X手机1部、品牌一P8青春版手机屏幕总成20片、品牌一荣耀畅玩4X手机后盖10片的鉴定价格为19174元。

上述品牌一手机及配件淘宝销售价格计算价值为14585元。

经深圳市司法会计鉴定中心审计，2017年8月1日至2017年11月13日徐文兵支付宝账户中销售品牌一产品的金额共计896885.8元。

公诉机关认为被告人徐文兵、黄某平的行为均已构成假冒注册商标罪，诉请本院依法判处。

公诉机关同时建议对被告人徐文兵判处三年至五年有期徒刑，并处罚金；

建议对被告人黄某平判处三年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人徐文兵当庭认罪，但对指控的犯罪事实及数额有异议，辩称淘宝销售记录中，2017年8月以前的都是刷单的，后面也有小部分刷单情形，属于翻新手机的销售额约6－7万元，新机销售占70%以上，剩下的金额都是刷单的。

被告人黄某平当庭认罪，但辩称其只是在徐文兵忙不过来时帮忙发货和打包。

被告人徐文兵的辩护人认为公诉机关指控被告人徐文兵犯假冒注册商标罪存在事实不清、证据不充分的情形，具体理由如下：1.被告人徐文兵没有假冒注册商标的行为。

其自经营手机业务以来，以品牌一手机为主营，有新机也有回收的二手手机，但销售的都是真实的品牌一手机，只是新旧程度不同而已。

徐文兵等人将一定数量的旧品牌一手机换上新的屏幕或手机壳翻新成新的品牌一手机出售，其并非屏幕和手机壳的制造者和生产者，不属于“在同一种商品上使用相同的商标”，不宜认为其构成假冒注册商标罪。

2.公诉机关指控2017年8月1日至2018年11月13日被告人徐文兵支付宝销售品牌一产品金额为896885.8元与事实有偏差，该指控仅凭被告人徐文兵在淘宝网的销售记录及支付宝账户的情况认定犯罪金额，缺乏客观依据，不能形成完整的证据链。

目前的证据无法证明被告人徐文兵在淘宝网店上销售的手机和通过支付宝转账的就是假冒注册商标的商品和交易金额。

徐文兵有少量换屏、换壳的行为，但并非自己生产制造，没有证据证明徐文兵有假冒品牌一注册商标的行为。

另外从数量上看，应当将全新手机、退货退款、刷单、回收后直接销售的手机金额扣减。

3.品牌一技术有限公司是本案的当事人，不能作为鉴定人，其鉴定结论不能作为定案根据。

4.被告人徐文兵没有前科劣迹，系初犯，主观恶性小，到案后如实供述罪行，认罪态度好。

5.被告人徐文兵家庭人口多，家境贫寒，生活所迫而犯错，社会危害性较小。

建议法院对被告人徐文兵判处无罪或十一个月以下有期徒刑的刑罚。

被告人黄某平的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人黄某平在共同犯罪中做客服、打包、邮寄等辅助作用，处于从犯地位；

2、被告人黄某平归案后基本如实供述，认罪态度好；

3、被告人有三个小孩需养育。

综上，请法院对被告人黄某平减轻处罚，适用缓刑。

经审理查明，第4969112号“”商标的注册人是品牌一技术有限公司，核定使用商品第9类，包括手提电话；

第13573253号“”商标的注册人是品牌一技术有限公司，核定使用商品第9类，包括手机等。

上述注册商标均在有效保护期限内。

2017年2月起，被告人徐文兵从华强北市场等地收购二手的品牌一手机及屏幕、手机外壳等配件，在其居住的深圳市龙华区某房内，通过更换屏幕、后盖等方法翻新二手的品牌一手机，然后通过其经营的“”淘宝网店以正品新机的名义对外销售牟利。

被告人黄某平（被告人徐文兵之妻）协助打包、发货并兼任淘宝客服。

2017年11月13日，公安人员接举报后来到深圳市龙华区某房进行搜查，当场扣押品牌一P8青春版前屏20块、品牌一荣耀4C手机10部、品牌一畅享5手机10部、品牌一荣耀畅玩4X手机10部、品牌一畅享5手机（16GB）20部、品牌一荣耀4C手机（16GB）5部、品牌一荣耀畅玩4X手机（8GB）1部、品牌一荣耀畅玩4X手机后盖10片、螺丝刀2把及电动螺丝刀1台，同时还当场从涉案淘宝账号内对销售记录进行提取并让被告人签字确认。

经权利人品牌一技术有限公司认定，上述缴获的物品中有5部品牌一荣耀4C手机、20部品牌一畅享5手机、1部品牌一荣耀畅玩4X手机、20片品牌一P8青春版前屏、10片品牌一荣耀畅玩4X后盖均为假冒该公司注册商标的产品。

另外缴获的10部品牌一荣耀4C（2017年1月30日停产）、10部品牌一畅享5（2018年6月8日停产）、10部品牌一荣耀畅玩4X（2016年6月29日停产）均为正品旧机。

2018年5月28日，深圳市司法会计鉴定中心接受深圳市公安局龙岗分局的委托，对被告人徐文兵使用的支付宝ID号码2088122892413327在2017年8月1日至2017年11月13日期间销售“品牌一荣耀4C手机、品牌一畅享5手机、品牌一荣耀畅玩4X手机、品牌一P8青春版前屏、品牌一荣耀畅玩4X后盖”所收款项进行统计，在剔除账户明细中“交易中途关闭”和“交易成功结束”后又交易退款的数据后，证实在上述期间内涉案支付宝ID销售品牌一荣耀4C手机、品牌一畅享5手机、品牌一荣耀畅玩4X手机金额总共896885.8元。

根据查明的实际销售平均价（品牌一荣耀4C手机为504元/部、品牌一畅享5手机为577元/部、品牌一荣耀4X手机为525元/部）计算现场扣押的侵权商品价值共计14585元。

另查，被告人徐文兵、黄某平共同养育了三名小孩，年龄分别为8岁、6岁、3岁。

上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实： （一）物证：现场扣押的手机、手机前屏、手机后盖以及作案工具螺丝刀、电动螺丝刀；

（二）书证：被告人人口信息、违法犯罪经历比对报告、抓获经过、报案书、未授权证明、授权委托书、营业执照、商标注册证、讯问笔录、搜查笔录、扣押决定书及清单、品牌一技术有限公司出具的鉴定报告和鉴定书、指定管辖决定书、工作记录、侦查情况说明、情况说明；

（三）证人证言：李某的证言；

（四）鉴定意见：深圳市司法会计鉴定中心出具的深司审字[2018]第27号《专项审计报告》；

（五）现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片；

（六）被告人的供述与辩解： 1．被告人徐文兵的供述与辩解：其在2017年11月15日第一次讯问笔录中供认，2017年2月起，其从华强北市场采购旧的品牌一手机和一些新的带品牌一标识的手机壳、屏幕等手机配件。

回家后，其把旧的品牌一手机拆散装上新的手机壳和屏幕，再放到淘宝上以全新机名义销售，每部售价大约400元。

其妻子黄某平主要负责打包，有时也做淘宝客服。

在2017年11月29日的讯问笔录中供述从华强北购买二手品牌一手机及配件，回来后进行拆装翻新，再包装成新的手机在淘宝“苗苗数码”上销售，有时直接将二手品牌一手机卖给客户，价格在400多元至600多元。

其在2018年4月10日的讯问笔录又供述称其在华强北赛格广场购进新机的卖家既没有联系方式，也没有微信，购买的时候是直接以现金支付的，卖出去的新机大概有一半以上。

其当时在一个平台上找很多人刷单，但刷完单后其就把这个平台删掉了，聊天记录和转账记录也删掉了，无法提供刷单人的联系方式。

2．被告人黄某平的供述与辩解：其在2017年11月15日侦查机关的讯问笔录中，供述称涉案的手机都是从深圳市华强北回收来的5、6成新的手机，拿回来除了主板不换之外，把手机表面的东西换成新的，然后以全新的手机在淘宝上面卖。

不过有的时候也会从华强北那里买全新的手机然后直接卖出去，翻新过的和全新的手机都是同样的价格并以全新机名义出售的。

关于如何区分新机和翻新机，其称作为客服在跟客户聊天时，如果客户问到手机验证真假方面问题的时候，大概知道是否该卖新机，但在淘宝的销售记录中，是无法区分开来的。

其负责淘宝客服、打包和发快递，其老公徐文兵负责拿货和翻新。

在2017年11月21日的讯问笔录中，其供述称涉案手机销售额大概35万左右，销售记录中有的是翻新的品牌一手机，有的是全新的品牌一手机，都是按照新机的名义卖给客户，无法对新机和翻新机进行区分，大概各占一半。

本院认为，被告人徐文兵、黄某平无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其两种注册商标相同的商标，非法经营数额为911470.8元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

在共同犯罪中，被告人徐文兵是组织者，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；

被告人黄某平帮助被告人徐文兵销售假冒注册商标的商品，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。

关于被告人徐文兵提出2017年8月之前的淘宝销售记录都是刷单的辩解，经查，公诉机关指控的淘宝网店销售金额是自2017年8月1日至2017年11月13日期间的销售额，并不包含被告人所称的刷单时间段。

虽然徐文兵又称8月之后也有小部分刷单情形，但其无法提供相应的证据或线索印证其辩解，故本院对徐文兵提出的刷单辩解不予采信。

关于徐文兵辩护人提出的无罪辩护意见，经查，首先，被告人徐文兵等人未经注册商标权利人许可，通过对收购的二手品牌一手机进行换屏、换壳后再包装以全新正品机出售的行为，已符合《中华人民共和国刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪的犯罪构成；

其次，涉案的手机均是通过“”淘宝网店以正品机的名义销售，虽然被告人徐文兵及黄某平曾供称淘宝网店销售的手机中有部分是翻新手机，有部分为未经翻新的正品手机，但两被告人对该部分事实的供述极不稳定，且无法提供相应的证据或线索证实“正品手机”来源合法；

再次，现场缴获的30部三种型号的品牌一手机虽系正品机，但该30部手机同时属于已停产的旧机，且经法庭查验该批手机外观破旧不堪，明显不能直接用于销售。

综上，被告人徐文兵辩护人提出的无罪辩护意见无事实依据，本院不予采纳。

被告人黄某平的辩护人提出的辩护意见有理，本院均予采纳。

公诉机关提出的量刑建议有理，本院予以采纳。

综合考虑被告人黄某平的犯罪情节及悔罪表现，本院认为被告人黄某平没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。

公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人徐文兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币四十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月13日起至2020年12月12日止。

罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。

） 二、被告人黄某平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。

（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。

罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。

） 三、随案移送品牌一畅享5手机30部、品牌一荣耀4C手机15部、品牌一荣耀畅玩4X手机11部、品牌一P8青春版手机屏幕总成20片、品牌一荣耀畅玩4X手机后盖10片及螺丝刀2把、电动螺丝刀1台，予以没收处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。