广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申11198号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京游乐堂信息技术有限公司，住所地为江苏省南京市雨花台区花神大道17号。

法定代表人：陈海涛，总经理。

委托诉讼代理人：岳斐，南京知识律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈静，南京知识（江北新区）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地为广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。

法定代表人：马化腾，董事长。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地为广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人：马化腾，董事长。

上述两被申请人共同的委托诉讼代理人：李敏，深圳市腾讯计算机系统有限公司员工。

二审上诉人（一审被告）：上海爱客士电脑软件有限公司，住所地为上海市金山区石化地区松南支路48号-118座。

法定代表人：袁家颐，董事长。

再审申请人南京游乐堂信息技术有限公司（以下简称游乐堂公司）与被申请人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）以及二审上诉人上海爱客士电脑软件有限公司（以下简称爱客士公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终19576号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

游乐堂公司申请再审称：一、原审判决超出腾讯科技公司与腾讯计算机公司（该两公司以下统称腾讯公司）的诉讼请求。

本案腾讯公司系基于“天天飞车”注册商标专用权，而非基于“天天飞车”游戏名称提起的诉讼。

法院不应将诉请的权利基础扩张至腾讯公司相关游戏“天天飞车”的游戏名称权。

原审判决将腾讯公司“天天飞车”游戏商品名称作为“在先权利基础”纳入考虑，并且将游乐堂公司与腾讯公司游戏界面的造型进行比对，变相地将本案从商标侵权纠纷转化成知名商品的特有名称权纠纷来进行审理，超出了腾讯公司诉请的权利基础范围。

二、原审判决对游乐堂公司提出的诸多上诉理由不予理睬，拒绝裁判。

原审判决裁判的上诉理由包括：1.针对商标近似的问题，游乐堂公司提出以广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第28号案及（2016）粤73民终371号案为参考案例。

2.游乐堂公司提出涉案商标系描述性商标，不具有显著性。

3.游乐堂公司提出腾讯公司仅将“天天飞车”作为游戏名称使用，并未产生来源识别作用。

4.游乐堂公司提出其仅将“天天消飞车”作为游戏名称进行正当合理使用的抗辩理由。

三、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

原审判决认定“天天消飞车”既作为游戏名称，也作识别商品来源使用，并影响“天天飞车”权利商标的正常识别功能，缺乏证据证明。

本案证据证明，游乐堂公司涉案游戏作为赛车消除类游戏，“天天消飞车”是其于2014年4月1日在中国版权登记中心登记的计算机软件作品名称。

“天天消飞车”是游戏名称的常规使用方式，包括与同页面其他游戏名称保持一致的字体大小和排版，且除去与游乐堂公司行为无关的“应用汇”平台外，“天天消飞车”游戏名称均是与游乐堂公司游戏图标、开发商名称同时列示，该标识行为并无识别游戏软件来源的作用。

游乐堂公司系出于客观说明和描述其游戏软件产品内容的目的，以善意且必要方式使用“天天消飞车”游戏软件名称。

因此，本案并无证据证明游乐堂公司除了游戏名称使用行为外，还有其他将“天天消飞车”作为识别商品来源使用的行为。

作为一项客观事实，游戏名称的作用不是用于区分商品来源，而是向相关公众提示、预告游戏的大概内容，具有软件名称与作品名称的属性。

腾讯公司的“天天飞车”也是作为游戏名称使用。

将游戏名称作为商标来保护，必然造成司法保护的混乱。

如同《卫生部药政局关于药品名称注册问题的函》所述，把药品名称作为商标注册，不仅造成监督管理混乱，也致使药品生产企业作为商标侵权纠缠不清。

目前，几乎所有的游戏软件运营商都将游戏名称作为商标申请注册，造成大量侵权纠纷，于我国知识产权司法保护有何进益？

四、原审判决适用法律严重错误。

1.原审判决关于“天天消飞车”的使用时间认定错误。

爱客士公司于2014年2月18日开发完成“天天消飞车”游戏软件，并于2014年4月1日进行了版权登记，而腾讯公司迟于2014年10月21日才取得“天天飞车”的注册商标权。

游乐堂公司不存在攀附的可能。

原审判决错误地将游戏名称使用与商标使用混为一谈，并进一步将游乐堂公司持续正当使用游戏名称的行为认定为“满足商标侵权的时间要件”，完全无视游乐堂公司在先形成的游戏名称权益，悖离了权利冲突的处理原则。

2.原审判决关于“天天消飞车”与“天天飞车”构成近似的认定错误。

其一，即使游乐堂公司使用游戏名称的行为构成商标使用，游乐堂公司的使用行为亦为正当使用。

游乐堂公司是在描述自己所开发的游戏作品时，对于消除飞车这一游戏的核心操作，自然而然地使用了“消飞车”进行概括，“天天”是常见的生活词汇，游乐堂公司有权在游戏中正当使用。

腾讯公司无权以其注册商标“天天飞车”垄断上述公有领域词汇的使用。

“天天消飞车”是一种描述性使用。

其二，原审判决错误地将“天天飞车”游戏名称的在先权利基础、艺术化造型以及游戏界面作为判断混淆或者侵权的依据。

其三，即使直接将“天天飞车”与“天天消飞车”进行比对，两者也不会引起相关公众混淆误认。

其四，“天天消飞车”不会误导公众。

因此，请求广东高院：1.撤销广东省深圳市中级人民法院作出的（2017）粤03民终19576号民事判决；

2.依法改判本案或者将本案发回重审，驳回腾讯公司全部诉讼请求；

3.判令本案一、二审诉讼费及其他费用由腾讯公司承担。

腾讯公司提交意见称，游乐堂公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条的规定，法院应驳回其申请。

具体理由如下：一、原审法院系以我方主张的商标侵权纠纷为案由进行审查，并未超出我方的诉讼请求范围。

1.我方主张的权利基础为第12687485号“天天飞车”注册商标，其实际使用的样式包括“天天飞车”文字、艺术字体标识“天天飞车”等。

2.“天天消飞车”为被诉游戏的名称，该游戏在网络上发行、运营，游戏名称适用于商业活动中，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用。

3.我方诉讼请求包括判令停止运行游戏软件的侵权行为，因此，原审法院可基于混淆因素的考虑，将艺术字体使用情形进行比对。

二、原审判决认定的事实有充足的证据证明。

1.当一款游戏开发完成进入商业市场之后，消费者主要是通过游戏名称识别商品的，而不是通过游戏名称了解其游戏种类、功能和内容。

2.虽然游乐堂公司将“天天消飞车”标识与游戏图标、开发商名称同时列出，但开发商名称处于显著地位，游戏图标与文字标识相比，消费者更容易注意的标识仍然是中文文字标识。

游乐堂公司因“天天消飞车”是游戏名称就否认其商标属性，没有依据。

三、原审判决适用法律正确。

1.关于使用时间问题。

我方的“天天飞车”商标于2013年5月31日已申请注册。

从公证证据可以看到，可查证到游乐堂公司最早发布该款游戏的时间为2014年6月11日。

2015年2月28日，我方商标已经注册完，但游乐堂公司仍在继续使用被诉侵权商标。

2.关于商标近似的问题。

“天天消飞车”并非正当使用，而是不正当地攀附我方商标声誉，误导相关公众造成混淆误认，获取交易机会。

其次，被诉侵权标识仅多一个“消”字，不能产生区别于我方商标的显著特征。

最后，我方商标申请、使用在先，具有极高的知名度和影响力，游乐堂公司作为游戏产品的提供者，经营的也是同类型的赛车手游，使用被诉侵权标识构成侵权。

本院经审查认为，本案争议的焦点问题为：1.二审法院是否超出了腾讯公司的诉讼请求范围进行裁判；

2.二审判决是否遗漏了游乐堂公司的上诉理由；

3.被诉侵权的“天天消飞车”是否构成商标性使用；

4.被诉侵权的“天天消飞车”与腾讯公司的注册商标“天天飞车”是否构成混淆性近似；

5.游乐堂公司的不侵权抗辩理由是否成立。

一、关于二审法院是否超出了腾讯公司的诉讼请求范围进行裁判的问题。

游乐堂公司申请再审称，二审法院将腾讯公司的权利基础扩张至“天天飞车”游戏名称权益，超出了商标侵权的诉讼请求范围。

经查，腾讯公司是以其第12687485号注册商标“天天飞车”受到侵害为由提起侵权之诉，请求法院判令游乐堂公司与爱客士公司停止侵权、赔偿损失以及赔礼道歉、消除影响等。

本案一、二审法院确定的案由均为“侵害商标权纠纷”，判项亦均是针对腾讯公司的诉讼请求作出的。

二审法院在审查被诉侵权的“天天消飞车”标识与腾讯公司的注册商标“天天飞车”是否构成混淆性近似时，虽然有提及“天天飞车”游戏名称的知名度，但其只是用于辅助说明商标的知名度情况，并非将腾讯公司起诉的权利基础变更为游戏名称有关权益。

二审法院将腾讯公司实际使用的艺术字体“天天飞车”与被诉侵权标志进行比较，也只是作为认定被诉侵权标志与腾讯公司第12687485号注册商标构成混淆的考量因素之一，并非扩大案件审理的权利基础。

综上，游乐堂公司关于二审法院超出腾讯公司诉讼请求范围进行裁判的申请再审理由不成立，本院不予支持。

二、关于二审判决是否遗漏了游乐堂公司上诉理由的问题。

游乐堂公司在申请再审中称，二审法院对于其上诉中的四项理由未予审查，程序违法。

经本院核实，二审法院对于腾讯公司是否有权以“天天飞车”注册商标为权利基础提起诉讼、被诉侵权的“天天消飞车”是仅作为游戏名称还是既作为游戏名称又作为商标使用、被诉侵权的“天天消飞车”是否正当使用等问题，均进行了审查。

至于游乐堂公司所称的两个在先判决，其与本案的事实基础不同，不能简单将裁判结果进行比较。

因此，游乐堂公司的该项申请再审理由不成立，本院不予支持。

三、关于被诉侵权的“天天消飞车”是否构成商标性使用的问题。

商标法第四十八条规定，本法所称的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

在本案中，游乐堂公司与爱客士公司在其官网及应用汇、移动应用商场、爱游戏、当乐网等游戏平台上使用“天天消飞车”的标志，显然属于在商业活动中使用该标志。

游乐堂公司认为不构成商标性使用的理由为：“天天消飞车”是作为游戏名称与软件名称，而非作为商标使用，不能起到识别商品来源的作用。

对此，本院认为，以与游戏内容有关的词语同时作为游戏名称与游戏商标，是游戏领域较为常见的现象。

相关公众不仅从中获得游戏内容方面的信息，也会将其作为识别游戏商品来源的依据。

“天天消飞车”确实是游乐堂公司登记的计算机软件名称与游戏名称，但游乐堂公司将其用于商业活动时，即便是与其他商业标识并行使用，该标志仍可发挥识别商品来源的作用。

《卫生部药政局关于药品名称注册问题的函》是行政机关的内部函件，并非行政法规或者部门规章；

况且，药品是关系国计民生的特殊商品，其商标与名称的关系也不能简单类推适用于游戏产品。

因此，游乐堂公司关于“天天消飞车”不构成商标性使用的主张理据不足，本院不予支持。

四、关于被诉侵权的“天天消飞车”与腾讯公司的注册商标“天天飞车”是否构成混淆性近似的问题。

“天天飞车”作为计算机软件登记的时间为2013年11月20日，早于“天天消飞车”作为计算机软件登记的时间2014年4月1日，也早于游乐堂公司主张的“天天消飞车”软件开发时间2014年2月18日。

腾讯公司还向法院提交了其2013年期间请明星代言“天天飞车”游戏的证据。

而游乐堂公司并无证据证明“天天消飞车”在此之前已经使用。

因此，游乐堂公司关于“天天消飞车”享有在先权益以及二审法院对于使用时间认定有误的申请再审理由不成立，本院不予支持。

注册商标专用权的取得是自其核准注册之日起，因腾讯公司涉案商标的核准注册时间为2014年10月21日，故二审法院审查的是在此之后游乐堂公司所实施的被诉侵权行为。

需强调的是，商标权人在商标核准注册之前对该商业标识的实际使用行为并非毫无意义。

商标知名度的取得不可能一蹴而就，而是一个日积月累的过程。

商标核准注册前的使用与注册后的使用对于商标声誉的累积作用不可割裂。

就本案而言，根据一、二审法院查明的事实，腾讯公司早在2013年就对“天天飞车”进行了强力的推广宣传；

游戏上线之后，“天天飞车”在“小米应用商店”、“360手机助手”、“百度手机助手”、“豌豆荚”等游戏平台被大量下载，拥有较为庞大的消费群体。

正是腾讯公司在商标核准前后的持续使用行为，才使“天天飞车”商标在游戏类产品上获得了一定的知名度。

游乐堂公司在其游戏产品上使用与腾讯公司注册商标仅有一字之差的“天天消飞车”，即便其是将该文字标识与“3D文字+赛车图形”并列使用，或者将该文字标识做艺术变形后再使用，但以中国境内相关公众的阅读与呼叫习惯，“天天消飞车”文字的读音与含义仍是向消费者传递商品来源信息的主要识别点，其若与腾讯公司的“天天飞车”共存，依然容易造成相关公众的混淆误认。

商标侵权比对，应将被诉侵权标识与权利人的注册商标相比较。

而二审法院将被诉侵权标识与腾讯公司实际使用的商标近似也作为认定侵权的考量因素之一，确有不妥。

但是，其关于被诉侵权标识与腾讯公司注册商标构成近似的结论正确，故游乐堂公司的该项申请再审理由不成立，本院不予支持。

五、关于游乐堂公司的不侵权抗辩理由是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

游乐堂公司申请再审称，其系出于客观说明和描述游戏软件产品内容的目的，以善意且必要方式使用“天天消飞车”，构成正当使用。

对此，本院认为，商标法上述条文所规定的正当使用，系为阻止商标权人垄断描述性短语，进而剥夺他人对其商品进行准确描述的权利而赋予被告的一项抗辩权利。

游乐堂公司该项抗辩权的成立，需以“天天消飞车”是描述性词语且其为善意、合理使用为前提条件。

根据“移动应用商场”、“爱游戏”等平台上对游戏的介绍，被诉侵权游戏是一款赛车类游戏。

游乐堂公司在申请再审中称其为一款消除类游戏的主张，没有任何证据支持。

作为一款赛车游戏，以相关公众的通常理解，“天天消飞车”虽然也在某种程度上反映了游戏的特性，但绝非对游戏内容的直接描述。

爱客士公司与游乐堂公司作为专业的游戏开发或者运营公司，在腾讯公司已对其“天天飞车”广为宣传并取得商标注册的情况下，仍继续使用与该商标极为近似的“天天消飞车”标识，其使用行为亦难谓善意与合理。

故此，游乐堂公司的该项申请再审理由亦不成立，本院不予支持。

综上所述，游乐堂公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人南京游乐堂信息技术有限公司的再审申请。