上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民初730号原告：心动网络股份有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：黄一孟，董事长。

委托诉讼代理人：孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晗，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

被告：广州侠聚网络科技有限公司，住所地广东省广州市。

法定代表人：王鑫，总经理。

委托诉讼代理人：钱加阳，上海圣瑞敕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珺，上海圣瑞敕律师事务所律师。

原告心动网络股份有限公司(以下简称心动公司)与被告广州侠聚网络科技有限公司(以下简称侠聚公司)侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2017年11月15日立案后，依法适用普通程序进行审理。

2018年11月29日，本院公开开庭审理了本案，原告心动公司的委托诉讼代理人孙志勇、王晗，被告侠聚公司的委托诉讼代理人钱加阳、原委托诉讼代理人曹松姗到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告心动公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止通过“葫芦侠”软件提供《ICEY艾希》游戏手机版的下载服务；

2.判令被告赔偿原告的直接经济损失人民币(以下币种相同)100万元；

3.判令被告赔偿原告维权的合理费用35,000元。

事实和理由：《ICEY》(中文名称《艾希》)游戏在游戏市场中有着极高的知名度，在广大玩家中广受好评。

2017年10月20日，艾希游戏手机版正式上线发售，用户可通过Taptap平台购买，其中安卓手机客户端游戏售价为18元，上线首周折扣价为12元。

原告经合法授权，独家取得艾希游戏的复制权、发行权以及信息网络传播权等，并有权单独以自己的名义对第三方的侵权行为进行维权。

被告未经许可授权，在其经营的“葫芦侠”客户端非法提供艾希游戏安卓手机版的下载服务。

原告已多次致函被告，要求停止侵权，但被告并未整改。

被告的行为给原告造成了极大的经济损失，且原告为了维权支付了相应的合理费用。

因此，原告诉至本院，请求本院支持其上述诉讼请求。

被告侠聚公司辩称：1.被告系网络服务提供者，葫芦侠APP页面的版块规定明确本版块的信息均由用户分享，本版块无法保证该信息等的准确性、完整性、可用性。

被告仅提供信息储存空间、文件分享技术等网络服务，系网络服务提供者。

2.被告对被控侵权行为无主观过错，不构成侵权。

原告在游戏发布前一晚通过邮件告知被告做好准备避免盗版，并未给出被告合理的时间。

被告在接到原告发出的邮件通知后，立即作出了处理并设置了ICEY、艾希、icey等与此游戏相关的关键词，屏蔽了可能侵权的内容，被告已经履行了合理的注意义务。

3.原告的通知不符合法定条件。

原告的侵权通知应包括采取必要措施的网络地址或足以准确定位侵权内容的相关信息，但原告发送的邮件并不符合该要求。

4.涉案的游戏在涉嫌侵权行为发生之时系刚上线，知名度有限，原告要求赔偿的经济损失缺乏法律依据及证据证明。

本案审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

其中原告提交的计算机软件著作权登记证书、公证书、收购公告、公证费发票、律师费发票等以及被告提交的邮件往来记录等系当事人对真实性、合法性均无异议的证据，原告亦出示了授权书的原件，本院对该授权书的真实性予以认可，且该些证据与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。

被告还提供了下列证据：1.被告针对涉嫌侵权内容的处理时间、处理内容、处理结果、求助者ID及回复者ID的网页截图，用以证明被告作为游戏交流的社区平台，仅提供技术网络服务，系网络服务提供者。

2.产品社区公约、游戏版块版规等用户协议、意见反馈版块网页截图，用以证明被告仅为实用的软件及工具的分享平台，所有内容均为用户分享且被告积极地采取了预防侵权措施、设置并公布了便捷程序接受侵权通知，为投诉维权提供有效途径。

3.(2018)粤广南粤字第10883号公证书，用以证明被告在接到原告侵权通知当日设置了关键词过滤机制并产生了拦截效果，删除了原告告知的全部涉嫌侵权的帖子。

4.(2018)粤广南粤第10884号公证书，用以证明用户可以采用技术手段逃避关键词过滤机制而发帖。

原告对上述证据的质证意见如下：1.该证据未进行公证，内容极易被篡改，对真实性不予确认。

第一，有些主题的审核时间明显早于发帖时间。

第二，被告没有提供全部发帖时间点的操作日志。

第三，有的显示主题已经被删除，但随后又出现了用户对这个主题的评论，说明所谓删除记录是虚假的。

第四，有的没有主题审核通过时间。

第五，被告所提供的用户IP地址，同一个用户在同一个时间点会出现不同地区的IP，内容不真实。

2.对该证据的真实性不予确认，且与本案没有关系。

3.对该证据的形式真实性认可，但不认可其内容真实性。

首先，取证时间距离被控侵权行为发生已时隔一年以上，不能证明本案侵权行为发生时的网站状态。

被告网站的后台完全由其自行控制，其内容是否被删减和修改，无法通过事后公证来进行判断。

其次，该公证书的诸多内容均系人为编辑修改，是不真实的。

再次，即使公证内容真实，也不足以证明被告采取了必要的技术措施。

被告并未在2017年10月20日对“icey”设置关键词，即使设置了该关键词也未取得控制效果。

同时，被告前后两个所谓的屏蔽关键词措施在时间上存在冲突。

最后，该证据与本案无关联性。

被告并未提供本案发布侵权链接用户的任何注册信息，也未提供原告在通知中所发送提供侵权内容链接的删除记录。

4.对该证据的形式真实性认可，但不认可其内容真实性。

首先，关键词过滤机制并非被告所能采取的唯一技术手段，更不是最有效的技术手段。

其次，即使被告的关键词过滤机制存在此种漏洞，也无法证明发布侵权内容的用户绕开了被告的技术措施。

最后，被告的商业模式决定了其运营的产品上存在大量游戏。

本院对上述证据的认证意见如下：对于证据1和2，该两份证据均系网页截图，被告未提供证据予以佐证，无法确认其真实性，对该两份证据不予采纳。

对于证据3，被告提供该证据欲证明其采取了有关的技术措施防止侵权行为的发生。

本院认为，原告在双方的邮件往来中已经认可被告采取了有关措施配合原告防止侵权行为的发生，本案的争议并非在于被告是否采取了技术措施，而是在于，如果被告系网络服务提供者，其是否采取了必要的措施并实际产生了防止侵权行为的持续发生的效果。

因此，该证据与本案的争议并无直接关联，对该证据不予采纳。

对于证据4，该公证书内容显示，如果用户在百度搜索栏中先搜索一些“空白字符”，然后加入到“icey”中间，在视觉上是无法看到“icey”词中含有空白符。

被告认为对该种情况，其屏蔽关键词系统无法对此进行识别。

本院认为，即使确实存在上述绕开屏蔽系统的措施，但被告未能证明其“葫芦侠”APP中大量含有“icey”字样的网贴和链接均系用户采取了该技术措施所发布，故该证据与本案无直接关联，本院对其不予采纳。

本院依据上述证据的认定和当事人的陈述查明如下事实：一、涉案游戏的相关情况2017年9月28日，国家版权局出具证书号为软著登字第XXXXXXX号的计算机软件著作权登记证书，该登记证书记载：软件名称为幻刃艾希游戏客户端软件[简称：艾希]V1.0，著作权人为上海幻刃网络科技有限公司(以下简称幻刃公司)，开发完成日期为2017年8月5日，首次发表日期为未发表，软件登记号为2017SR553235，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。

2017年9月7日，授权方幻刃公司与被授权方心动公司签订授权书，约定授权方将《艾希(ICEY)》游戏的全球运营权、复制权、发行权、信息网络传播权、维权权利等授予被授权方独家经营，授权期限为十年，自2017年9月7日至2027年9月6日。

2017年10月27日，上海市长宁公证处经原告申请，对相关软件数据办理保全证据公证。

公证书的主要内容如下：1.2017年10月19日，艾希游戏iOS版正式上线，其是一款2D横板动作游戏；

2.该游戏iOS手机客户端游戏售价为18元,安卓手机客户端游戏首周折扣价为12元；

3.在TapTap网站上，艾希游戏的评分为9.8(满分10)并获得2017年最佳独立游戏奖、年度最佳本土独立游戏等奖项。

在TapTap网站上艾希游戏的总下载量为344,926，总浏览量为9,159,483，在安卓榜排名11，在iOS榜排第7。

艾希游戏第一周下载量情况如下：2017年10月20日，新增下载137,410；

10月21日，新增下载65,951；

10月22日，新增下载47,813；

10月23日，新增下载24,038；

10月24日，新增下载19,913；

10月25日，新增下载15,959；

10月26日，新增下载13,855。

4.艾希游戏在iOS苹果AppStore第一周下载量的部分情况如下：2017年10月20日，下载量26,900；

10月21日，下载量27,100；

10月22日，下载量18,400；

10月23日，下载量13,100；

10月24日，下载量9,410。

二、被告侠聚公司及被控侵权行为的情况葫芦侠网站(www.huluxia.com)主办单位为侠聚公司，该网站于2017年9月20日审核通过，网站的负责人为王鑫。

2016年12月13日，案外人文投控股股份有限公司发布《关于子公司都玩网络拟收购广州侠聚网络科技有限公司100%股权的公告》，该公告有如下内容：文投控股股份有限公司子公司都玩网络拟以4.10025亿元的价格获得侠聚公司100%的股权。

侠聚公司主要产品为《葫芦侠》《葫芦侠我的世界》等移动APP。

截至2016年7月31日，《葫芦侠》系列APP共为用户推送游戏数量超过1.5亿次(数据来源：葫芦侠后台)。

“葫芦侠”社区包括软件讨论，访问量达8.7亿(数据来源：葫芦侠后台)。

截至2016年7月31日，根据友盟第三方数据统计分析系统显示，《葫芦侠》系列APP的日活跃用户最高已超过300万人次，月活跃用户最高已超过1500万人次，累计用户已超过8000万人次。

在QuestMobile于2016年6月发布的中国区手机游戏MAU实力榜中，《葫芦侠》在游戏平台类APP中排名第一。

2017年10月27日，经公证保全，原告委托代理人使用手机扫描被告葫芦侠网站上的二维码，下载安装了葫芦侠APP。

在该APP搜索栏中搜索“icey”，“许愿”板块显示内容如下：用户“呐大猫”发帖：“icey破解版”“手机的谁有啊”……用户“霸天小虎头【破壳剩蛋】”回复：“iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1b6AhsU”……用户“此昵称不存在”发帖：“我想要ICEY”,用户“红颜【超级剩蛋】”回帖：“iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1dF6epUx关注谢谢”,用户“你说呢【破壳剩蛋】”回帖：“ICEY.apkhttp：//pan.baidu.com/s/1dFq5mCh求关注”……用户“星星”发帖：“求ICEY游戏资源包。

”用户“九辰kkk【破壳剩蛋】”回帖：“楼主，iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1hsQWTBu给个关注可好”。

除上述内容外，该APP论坛中还显示有大量用户发表的关于寻求“ICEY”游戏资源包，以及用户回复下载网盘地址的内容。

原告申请公证委托代理人点击了上述“霸天小虎头【破壳剩蛋】”发布的“iceyhttp：//pan.baidu.com/s/1b6AhsU”链接，下载安装了该网盘中的程序，并进行了运行。

内容显示网盘中程序名为“ICEY.apk”，运行后显示有“心动网络幻刃网络”、“开始、选项”，以及游戏运行的界面。

2018年9月18日，经原告申请公证保全，葫芦侠网站在“许愿”版块中发布“招聘说明”，主要内容为：葫芦丝们的迅速增长，圣诞人数已对葫芦丝们的广大需求供应不足，现如今三大分区紧急无上限招收大量圣诞老人……我们免费提供资源途径和教学方案，你只需要带一个百度云账号还有不会三分钟热度的心……工资福利：破壳剩蛋：每月基本工资900葫芦；

超级剩蛋：每月基本工资1000葫芦；

最强剩蛋：每月基本工资1100葫芦。

还有广大福利如：1.VIP红蓝名和专属勋章；

2.专属称号；

3.日常奖励；

4.月底奖励；

5.内部奖励……三、双方有关侵权通知邮件往来的情况2017年10月19日，原告向被告等发送邮件，主要内容为：2017年10月20日，我司即将发行手机版《艾希(ICEY)》，故提前通知。

《艾希(ICEY)》PC版发行时曾与某平台因盗版一事发生过不愉快，所以此次上架手游版权重较高，一旦发现盗版会有专人截图取证，安排法务寄出律师函。

2017年10月20日下午3时29分，原告向被告发送邮件，主要内容为：2017年10月20日，我司发行的付费手机版《艾希(ICEY)》在贵司应用上被盗版，经交涉后已下架，现又在论坛里发现多个盗版安装包的链接，已造成严重损失并截图取证，请1小时内处理并给予反馈，若反复警告并仍旧无效，则认定为葫芦侠平台恶意分享并传播盗版软件。

2017年10月20日晚6时11分，原告向被告发送邮件，主要内容为：鉴于贵平台至今仍有艾希相关盗版链接分享传播，若在周末前未完成监控工作，我司将由法务部发函统计损失所有损失，追究到底。

该邮件含有发布侵权内容链接的截图。

2017年10月20日晚6时13分，原告向被告发送邮件，主要内容为：希望贵司可以在周六前监控并限制使用艾希/ICEY/aixi等相关敏感词的帖子、链接。

2017年10月20日晚7时56分，被告向原告发送邮件，主要内容为：根据贵公司维权需要，我司根据提供的软著《幻刃艾希游戏软件》已经将这个关键词进行屏蔽。

关于您举报的涉嫌破解侵权链接，我们监控到帖子内容确实包含有“破解”字样以及百度网盘的资源链接，所以此百度网盘链接的内容极有可能涉及版权问题，已经进行屏蔽处理，同时我们针对用户明确指出有破解内容的就优先配合贵公司进行处理，因为百度网盘属于百度公司，我司需要时间对内容逐一进行技术手段去验证里面是否为贵公司的游戏产品。

同时因为内容来源是百度，不知道是用户主动发帖，还是用户从百度网盘里分享出来的广告链接，所以希望贵公司积极跟百度网盘沟通，能够提供更多证明百度网盘侵权的证据或信息。

我公司将尽快配合进行处理。

贵公司提到包括但不限于截图中的帖子内容，请将所有涉及侵权的帖子链接一并发送过来，包括完整链接及相关内容的侵权证据，我司将尽快优先处理。

2017年10月20日晚8时17分，原告向被告发送邮件，主要内容为发布侵权内容链接的截图，以及如下文字：十分感谢贵司的配合，另外请将艾希的英文名字(ICEY/icey)同样进行关键词屏蔽，因为我们最终会按照截图所收集并统计的所有经葫芦侠平台传播的百度网盘的下载链接来追究并评估损失。

四、其他事实原告为本案支出律师费30,000元，公证费5,000元。

本院认为，心动公司系涉案游戏著作权的被许可人，其有关的著作权权利依法受到保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有以下几个方面：一、侠聚公司是否实施了被控侵权行为心动公司认为，发布涉案游戏下载链接的用户均系带有“剩蛋”称号的用户，该些用户系侠聚公司所招募，故侠聚公司直接实施了侵权行为。

侠聚公司认为，招募带有“剩蛋”称号用户的目的是为了鼓励大家回答其他游戏玩家的咨询问题，招募时要求该些用户提供百度云账号是因为葫芦侠APP社区对于视频发送的容量具有限制，这些用户回答问题所需的信息和资源均系其自行寻找，侠聚公司仅是网络服务提供者。

本院认为，首先，发布“icey”游戏百度网盘下载链接的均系带有“剩蛋”称号的用户，而该些用户系侠聚公司所招募。

其次，侠聚公司网站发布的招聘说明中，明确载明其免费提供资源途径，应聘用户只需自带百度云账号，侠聚公司给予该些用户奖励。

本案中，虽然侠聚公司辩称带有“剩蛋”称号用户发布的资源均系用户自行提供，但其一，该辩称与其在网站中的招聘说明不符。

故在侠聚公司未提供进一步证据的情况下，综合上述情况，基于民事诉讼高度可能性的证明标准，在案证据可以证明提供涉案游戏下载服务的用户均由侠聚公司所招募，且涉案游戏资源亦由侠聚公司所提供。

其二，即使如侠聚公司所言，带有“剩蛋”称号用户发布的资源来源于该用户本身，本院认为，侠聚公司的招聘说明表明，侠聚公司与带有“剩蛋”称号的用户之间已经构成了雇佣关系，由带有“剩蛋”称号的用户代表侠聚公司，为其他用户提供相关咨询、资源及教学服务，因此，带有“剩蛋”称号的用户，为其他用户提供相关咨询、资源、教学的服务应视为是侠聚公司提供的。

综上，本院认为，侠聚公司并非网络服务提供者，其直接实施了侵权行为。

侠聚公司有关其系网络服务提供者且已履行应有注意义务的辩称意见，本院不予采纳。

二、侠聚公司侵权责任的承担侠聚公司的行为构成著作权侵权，其应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

”本案中，心动公司的损失与侠聚公司的实际获利均难以确定，对于赔偿数额的确定，本院综合考虑下列因素：1.涉案游戏具有一定的知名度；

2.涉案游戏的售价及其下载量；

3.葫芦侠APP的运营情况及其知名度；

4.侠聚公司提供侵权游戏下载的时间距心动公司涉案游戏上线期限较短；

5.心动公司多次发送通知要求侠聚公司采取措施制止侵权行为。

基于上述因素，本院酌情确定经济损失的赔偿数额为30万元。

本案中，心动公司主张律师费30,000元、公证费5,000元，本院根据心动公司诉请的支持程度、本案的案情、公证过程等因素酌情确定律师费和公证费。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条规定，判决如下：一、被告广州侠聚网络科技有限公司立即停止对原告心动网络股份有限公司著作权的侵害；

二、被告广州侠聚网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告心动网络股份有限公司经济损失人民币300,000元；

三、被告广州侠聚网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告心动网络股份有限公司合理费用人民币30,000元；

四、驳回原告心动网络股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币14,115元，由原告心动网络股份有限公司负担人民币4，807元，被告广州侠聚网络科技有限公司负担人民币9,308元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审　判　长　　何　渊审　判　员　　范静波人民陪审员　　杨智勇二〇一九年二月二十八日书　记　员　　周　颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……。

二、《中华人民共和国著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

……。

第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；

同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；

情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

……。

第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

……。

第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。