文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民初388号原告：浙江五芳斋实业股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市中山路2号。

法定代表人：厉建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶勇刚、王君，上海申浩律师事务所律师。

被告：梁溪区金菲小吃店，住所地江苏省无锡市金太湖国际城1002号。

经营者：徐刘金，女，1965年3月23日出生，汉族，住江苏省无锡市崇安区县。

原告浙江五芳斋实业股份有限公司（以下简称五芳斋公司）与被告梁溪区金菲小吃店（以下简称金菲小吃店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法适用普通程序进行审理，于2018年11月15日公开开庭审理了本案。

原告五芳斋公司委托诉讼代理人陶勇刚，被告金菲小吃店经营者徐刘金到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告五芳斋公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.金菲小吃店停止侵犯五芳斋公司第331907、3339767、8189055号注册商标专用权的行为，拆除门店招牌上带有的“五芳斋”字样；

2.金菲小吃店赔偿五芳斋公司经济损失12万元（含维权合理开支及律师费）；

3.金菲小吃店承担本案诉讼费用。

事实和理由：五芳斋公司是五芳斋集团下属的核心子公司。

“五芳斋”创始于1921年，是国家首批“中华老字号”。

目前，五芳斋已经成为全国最大的粽子产销商，“五芳斋”被认定为中国驰名商标，五芳斋粽子制作技艺也被列入国家级非物质文化遗产保护名录。

五芳斋公司于1998年11月30日经申请取得第331907号“”注册商标专用权，核定使用商品为第30类：粽子，商标专用权经续展有效期限至2028年11月29日。

案外人武汉五芳斋食品贸易有限公司（以下简称武汉五芳斋公司）于2004年5月7日经申请取得第3339767号“”注册商标，核准使用在第35类广告、商业管理辅助等服务上，经续展商标专用权至2024年5月6日。

2016年3月7日，五芳斋公司以普通许可的方式取得上述注册商标权利，许可期限至2021年3月6日。

案外人武汉五芳斋食品贸易有限公司于2011年4月28日经申请取得第8189055号“”注册商标专用权，核准使用在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆等服务上。

2015年1月1日，五芳斋公司以普通许可的方式取得上述注册商标权利，许可期限至2020年12月31日。

五芳斋公司通过调查发现，金菲小吃店在其经营的门店招牌上突出使用了“五芳斋”标识，并在店铺内销售五芳斋粽子类产品，同时提供餐饮服务。

金菲小吃店的上述行为系擅自在其经营的门店招牌上突出使用与五芳斋公司注册商标相同的标识，主观上具有攀附原告品牌知名度的故意，客观上造成了普通消费者的混淆和误认，误以为双方之间具有某种授权或其它关联关系，侵犯了涉案注册商标专用权。

被告金菲小吃店辩称：1.金菲小吃店一直与浙江五芳斋实业股份有限公司无锡销售分公司（以下简称五芳斋无锡分公司）签有协议，一直卖“五芳斋”正品粽子，带有“五芳斋”文字的招牌已挂多年；

2.五芳斋无锡分公司默认其使用商标的行为，经营者徐刘金与该分公司负责人联系过，得到过这方面的认可。

综上，金菲小吃店的涉案行为不构成侵权。

五芳斋公司围绕诉讼请求提交如下证据：第一组证据：1.（2018）浙嘉誉证民内字4276-4279号公证书（第331907号商标证）；

2.（2018）鄂江天内证字第5212号公证书（第3339767号商标证）；

3.（2018）鄂江天内证字第6503号公证书（第8189055号商标证）。

上述证据用于证明五芳斋公司合法拥有第331907、3339767、8189055号商标专有权。

第二组证据：4．“五芳斋”百度百科打印件；

5．“驰名商标”匾牌及批复；

6．浙江省著名商标证书、匾牌；

7．嘉兴市著名商标证书；

8．中华老字号证书；

9.非物质文化遗产证书；

10.中国餐饮优秀外卖品牌证书；

11.中国快餐卓越品牌证书；

12.广告费专项审计报告；

13.五芳斋门店清单；

上述证据用于证明“五芳斋”品牌拥有极高的知名度。

第三组证据：14.电子证据取证说明及对应证书和照片打印件；

上述证据用于证明金菲小吃店经营的店铺招牌突出使用“五芳斋”字样。

第四组证据：15.律师费发票（金额为1万元）；

上述证据用于证明五芳斋公司为维权支出的合理费用。

金菲小吃店对上述证据发表如下质证意见：上述证据的真实性均无异议。

金菲小吃店围绕答辩意见提交如下证据：1.2014年3月1日五芳斋产品购销合同、2016年4月5日五芳斋产品购销合同、2017年3月6日五芳斋渠道经销商合同、2018年4月28日合作协议；

2.证明1份。

上述证据用于证明金菲小吃店经过五芳斋无锡分公司的授权才销售“五芳斋”产品；

3.照片2张，用于证明金菲小吃店已经更换了店招，店招上不再有“五芳斋”字样。

五芳斋公司对上述证据发表如下质证意见：证据1的前三份合同的真实性无异议，关联性有异议，认为上述合同签订的主体身份均是无锡市北塘区长利点心小吃店（以下简称长利点心店），并非金菲小吃店，且合同违约不得使用五芳斋的图样进行推广宣传；

2018年4月28日合作协议的真实性无异议，关联性有异议；

证据2的真实性无异议，关联性有异议；

对证据3的真实性无异议。

综合双方举证质证意见，本院对上述举证作如下认证：五芳斋公司提交的全部证据的真实性、关联性予以确认；

金菲小吃店提交的证据1、2的真实性予以确认，关联性不予确认；

证据3的真实性、关联性予以确认。

上述证据的证明力综合全案证据和事实予以确定。

经审理查明：1988年11月30日，嘉兴市饮食服务公司五芳斋粽子店经过国家商标局核准，注册了“”商标，核定使用商品为第38类粽子，注册有效期限自1998年11月30日至1998年11月29日，商标注册号为第331907号。

此后，该商标多次续展，目前续展注册有效期限至2028年11月29日。

2005年5月13日，该商标的注册人变更为五芳斋公司。

2004年6月18日，该商标被国家商标局认定为驰名商标。

2015年、2016年，该商标分别被嘉兴市工商行政管理局、浙江省工商行政管理局认定为著名商标。

同时，五芳斋公司还获得了国家商务部颁发的“中华老字号”证书，五芳斋粽子制作技艺于2011年被确定为国家级非物质文化遗产。

在经营中，五芳斋公司在全国各地开设了三百余家门店销售“五芳斋”粽子。

2004年5月7日，武汉五芳斋公司经过国家商标局核准，注册了“”商标，核定服务项目为第35类广告、商业管理辅助、推销（替他人）等，注册有效期限自2004年5月7日至2014年5月6日，商标注册号为第3339767号。

此后，该商标进行了续展，续展有效期限至2024年5月6日。

2016年3月7日，武汉五芳斋公司与五芳斋公司签订商标许可授权书，约定武汉五芳斋公司将该商标许可给五芳斋公司使用，五芳斋公司有权就侵犯上述商标权的行为进行调查取证，证据保全公证、向行政管理部门投诉举报、向人民法院提起诉讼等，许可期限自2016年3月7日至2021年3月6日。

2011年4月28日，武汉五芳斋公司经过国家商标局核准，注册了“”商标，核定服务项目为第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、寄宿处、饭店、餐馆等，注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日，商标注册号为第8189055号。

2015年1月1日，武汉五芳斋公司与五芳斋公司签订商标许可授权书，武汉五芳斋公司将该商标许可给五芳斋公司使用，五芳斋公司有权就侵犯上述商标权的行为进行调查取证，证据保全公证、向行政管理部门投诉举报、向人民法院提起诉讼等，许可期限自2015年1月1日至2020年12月31日。

金菲小吃店于2017年8月13日经市场监督管理部门核准成立，性质为个体工商户，经营者为徐刘金，其经营范围为餐饮服务、食品零售。

金菲小吃店的门头有上下两个招牌，上部招牌上有“五芳斋专卖店”字样，其中“五芳斋”字体较大，在招牌上处于显著位置，该标识与第331907号商标的字体一致。

招牌的左上方亦有字体较小的“五芳斋”、“百年老店”文字及图案。

下部招牌上有“小牛蛙干锅”字样及订餐电话号码。

店铺内墙上张贴有价格表，表格上有字体较大的“五芳斋”字样，并列有各类粽子的价格。

金菲小吃店在大众点评网上所列的店铺名为五芳斋粽子专卖店（金太湖店），在该店铺评价中涉及有粽子、干锅牛蛙等内容评论内容。

金菲小吃店经营者徐刘金在诉讼中称，其店铺除了向消费者提供粽子食品外，还提供由他人经营的干锅牛蛙等菜肴。

2018年11月9日，上海申浩律师事务所向五芳斋公司开具律师费发票一张，金额为1万元。

另查明：2014年3月1日，五芳斋无锡分公司与长利点心店签订五芳斋产品购销合同一份，约定五芳斋无锡分公司向长利点心店提供“五芳斋”新鲜类、真空类、速冻类产品。

徐刘金作为长利点心店的代表在合同上签字。

合同显示的长利点心店的经营地在无锡市青石××路西侧××号。

2016年4月5日，五芳斋无锡分公司与长利点心店签订五芳斋产品购销合同一份，约定五芳斋无锡分公司向长利点心店提供“五芳斋”新鲜类、真空类、速冻类产品。

徐刘金作为长利点心店的代表在合同上签字。

2017年3月6日，五芳斋无锡分公司与长利点心店签订渠道经销商合同一份，约定五芳斋无锡分公司授权长利点心店在无锡市经销“五芳斋”品牌产品，合同有效期自2017年1月1日至2017年12月31日。

该合同关于知识产权约定立面有如下内容：未经五芳斋无锡分公司书面同意，长利点心店不得使用企业名称（包括字号）、司标和商标等其他企业及产品形象标识，不得擅自印制、张贴含有“五芳斋”商标图案和“五芳斋”字号的任何形式的包装和相关宣传资料等。

徐利珍作为长利点心店的授权代表在合同上签字。

五芳斋无锡分公司出具证明一份，称长利点心店从2009年3月起与其签订了供销关系合同，属于其经销商并销售其产品。

2018年4月28日，无锡九方缘商贸有限公司（以下简称九方缘公司）与金菲小吃店签订合作协议一份，约定双方合作与五芳斋无锡分公司签署2018年经销产品合同，需要交纳的保证金由九方缘公司张斌渊出45000元，徐刘金出5000元，在与五芳斋无锡分公司签订经销合同时打给五芳斋无锡分公司等。

金菲小吃店经营者徐刘金在诉讼中称，其参与了长利点心店的经营，长利点心店负责人徐利珍与其为亲戚关系，后来徐利珍不做了，将长利点心店注销了，但金菲小吃店成立后就在长利点心店原地址上经营，该店铺门头已悬挂多年，五芳斋无锡分公司对此是认可的。

金菲小吃店原先想与五芳斋无锡分公司签经销协议，但由于缺乏资金就与九方缘公司一起合作，由九方缘公司出面与五芳斋无锡分公司签订经销协议。

五芳斋公司在诉讼中确认金菲小吃店销售的粽子为“五芳斋”品牌的正品粽子。

诉讼中，金菲小吃店拆除了门头店招上的“五芳斋”等字样。

综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：金菲小吃店在其经营场所使用“五芳斋”文字的行为是否侵犯了涉案商标权。

本院认为：金菲小吃店在其经营场所使用“五芳斋”文字的行为侵犯了涉案商标权。

理由如下：一、五芳斋公司为第331907号商标的注册人，同时经武汉五芳斋公司授权，有权使用第3339767、8189055号商标并就相关侵权行为提起诉讼。

根据本案证据，金菲小吃店既向公众销售“五芳斋”粽子商品，又提供相关的堂食外卖服务，故可以认定金菲小吃店在经营中销售了与涉案第331907号商标核定使用商品相同的商品，并提供与第3339767、8189055号商标核定服务项目相同的服务。

二、在商业活动中，经营者在销售正品商品时，可以使用该商品所标注的商标，但该使用行为应当是在合理范围内，不应对商标权利人造成损害。

首先，金菲小吃店销售的是“五芳斋”正品粽子，其可以在其经营场所用描述性地使用涉案商标，用于客观地说明其商品或服务的来源，如在店铺内写明“本店出售五芳斋牌粽子”等指示性用语。

在本案中，金菲小吃店在其门头店招上并未使用其个体工商户名称或字号，也未使用上述商标描述方式，而是使用了显著的“五芳斋”字样，并附有“专卖店”的文字，上述使用行为足以使相关公众认为金菲小吃店与五芳斋公司之间存在特许经营、加盟、专营等特定商业关系，该行为已经超出描述性使用商标的合理范畴，属于有区别商品或服务来源的标识性使用行为。

其次，商标在使用过程中，除了能够实现区分不同来源的商品或服务的功能外，还具有凝结和提升商誉的功能。

金菲小吃店客观上不当利用了涉案商标的商誉，割裂了涉案商标与五芳斋公司之间的对应关系，妨碍五芳斋公司全面实现涉案商标功能。

如果在法律上容忍金菲小吃店涉案行为的话，则意味着其在未支付对价的情况下，无特许加盟之名却有特许加盟之实，这势必会给五芳斋公司利用涉案商标等经营资源进行特许经营来获取商业利益方面造成损害。

因此，应当认定金菲小吃店的涉案行为系《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的商标侵权行为。

再次，根据金菲小吃店提交的证据，长利点心店与五芳斋无锡分公司签订过相关产品购销合同，长利点心店作为五芳斋无锡分公司的销售代理商，经授权销售“五芳斋”品牌商品，金菲小吃店经营者徐刘金也参与过长利点心店的经营并代表长利点心店签署过上述部分合同，但在本案纠纷发生之前长利点心店已不再是授权经销商，其与金菲小吃店亦非同一商业主体，即使长利点心店有权以上述方式使用“五芳斋”标识，亦不代表金菲小吃店同样有权为之。

而且，根据2017年渠道经销商合同内容，长利点心店作为经销商，其使用“五芳斋”商标及字号的行为仍需经过许可同意后才能实施，更何况是并非授权经销商的金菲小吃店。

金菲小吃店虽然与九方缘公司之间签订了合作协议，但其在法律及事实上均无法据此成为五芳斋无锡分公司的授权经销商，其涉案商标使用行为亦不可能得到其认可。

金菲小吃店关于五芳斋无锡分公司认可其在门店招牌上使用“五芳斋”标识的意见，并无证据予以证实，本院对此不予采信。

综上所述，本院认为，金菲小吃店的涉案行为侵害了涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

鉴于金菲小吃店在诉讼中拆除了门店招牌上的“五芳斋”字样，五芳斋公司关于金菲小吃店拆除门店招牌上的“五芳斋”字样的诉讼请求已经实现，故本院对于该部分诉讼请求不予支持。

鉴于金菲小吃店尚有其他使用“五芳斋”商标的行为，故仍应承担停止侵权的责任。

五芳斋公司请求本院酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定，本院综合考虑如下因素确定赔偿数额：1.涉案商标具有很高的知名度；

2.金菲小吃店涉案行为性质的恶劣程度及所致负面影响低于一般的假冒商标侵权行为，其赔偿额应当予以调整；

3.金菲小吃店在本案诉讼中拆除了相关侵权标识；

4.五芳斋公司主张的律师费为本案诉讼支出的合理开支，依法应计入赔偿范围。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、梁溪区金菲小吃店停止侵犯第331907、3339767、8189055号注册商标专用权的行为；

二、梁溪区金菲小吃店于本判决生效之日起十日内赔偿浙江五芳斋实业股份有限公司经济损失22000元；

三、驳回浙江五芳斋实业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2700元，由浙江五芳斋实业股份有限公司负担1020元，梁溪区金菲小吃店负担1680元（该款已由浙江五芳斋实业股份有限公司预交,梁溪区金菲小吃店应于本判决生效之日将其应负担部分直接支付给浙江五芳斋实业股份有限公司）。

如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

审　判　长　　陆　超审　判　员　　李　骏人民陪审员　　王幸娴二〇一九年二月二十八日书　记　员　　李　浩本案援引法律条款《中华人民共和国商标法》：第五十七条第（七）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第十七条商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。