广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民初182号 原告：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

统一社会信用代码：×××399。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：林文浩，广东金粤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁嘉静，广东金粤律师事务所律师。

被告：防城新风商店，经营场所：广西防城港市防城区防东路（自来水厂公司对面），统一社会信用代码：XXX8171-1。

经营者：张海莲，女，1971年8月16日出生，瑶族，住广西防城港市防城区。

委托诉讼代理人：韦克智，广西海狮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄勍勍，湖南安必信（南宁）律师事务所律师。

原告上海家化联合股份有限公司诉被告防城新风商店侵害商标权纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告上海家化联合股份有限公司的委托诉讼代理人林文浩，被告防城新风商店的委托诉讼代理人韦克智、黄勍勍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第1116603号六神注册商标专用权，停止销售侵权产品；

2、判令被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计20000元；

3、判令被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告拥有的“六神”文字及字母商标于1997年经国家工商总局商标局核准注册，商标注册号分别为第1062398号和第1116603号，核准在第3类商品化妆品上使用，后经续展现处于有效期内。

“六神”文字及字母商标2002年2月被国家工商总局商标局评定为中国驰名商标。

“六神”系列产品在2003年、2006年两度被评为中国名牌产品，2007年被国家商务部授予“最具市场竞争力品牌”荣誉。

目前市场上销售侵犯“六神”商标商品的行为日渐增多，原告为维护自身利益及消费者权益,投入巨额资金多形式竭力打假维权，但侵权行为屡禁不止，原告的商誉因此遭受严重的侵害。

原告对被告的侵权行为进行了相关的证据保全,并出具了公证书。

综上,被告以营利为目的销售侵犯原告注册商标专用权的商品，足以使公众发生误认或产生混淆，依据《商标法》及相关司法解释的规定，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权,给原告造成了巨大的经济损失和商誉损失。

为维护原告的合法权益和正常的市场秩序，特向人民法院起诉，请求法院判准原告的诉讼请求。

被告辩称，原告的证据不足以证实被告销售了侵权产品。

（一）证据保全公证书、证据保全封存样品、产品鉴别书不客观不合法，没有证明力。

1、没有公证机关和公证员的资质证明。

2、依照《公证程序规则》第五十四条的规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。

虽然原告公证书内容显示，现场取证有公证员徐某和公证人员陈某参与，但公证书落款却只有徐某的签名，公证程序存疑。

3、依照《中华人民共和国公证法》第三十条、《公证程序规则》第三十五条的规定，公证机构经审查，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，而本案公证书出具的时间是将近3个月后的2018年2月2日，程序严重违法。

4、真实性问题。

原告对港口区、东兴市现场证据保全时间均是2017年11月4日，对防城区、上思县现场证据保全时间均是2017年11月5日，产品鉴定的时间都是取证的当天，原告工作人员同一天往返上海总部逐一作出鉴别并出具鉴别书，不符合常理，不排除鉴别书作假的可能性。

5、每一个商品都有条形码，现场取证所购买的商品并未体现条形码，公证书也没有反映所购买商品的产品批号等特征。

那么原告只在购买环节进行公证，而鉴别环节并没有公证，原告拆封后所鉴别的商品是否从被告处购买不得而知，原告自行鉴别，无法令人信服。

6、公证的生效日期在后，鉴别日期在前，已然不能再互为证明，因为在公证机关还没有作出公证的情况下，鉴别的产品无法认为是公证书指向的产品，原告自行鉴别失去了合法的基础，必然导致证据失去证明力。

（二）对原告当庭提交封装的“侵权产品”，如果已经拆封，则不能排除鉴别时替换；

若是还没有拆封，则证明产品鉴别书是虚假证据。

二、即便被认定为“侵权产品”，被告依法应免于承担赔偿责任。

被告作为零售商，长期以来所售商品均是以正常进货批发价从批发商处进货，与其他零售商的进货渠道一致，被告在购买和销售的过程中已经尽到合理的注意义务，主观上不存在明知和故意，完全符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，不应承担赔偿责任。

综上，本案不能证明被告销售了侵权产品，被告无需承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据3证据保全公证书，证据4证据保全封存样品，证据保全公证书是相关公证机构出具，该公证文书记载了购买被诉侵权产品的全过程，公证人员也确认整个购买过程均在其监督下完成，公证所购物品由公证员全程保管并带回公证处进行了封存，样品封存加盖有公证机构的印章封存，上述两证据与本案具有关联性，该公证程序合法，内容真实，本院予以采信。

2、原告提交的证据5产品鉴别书，该证据是原告作为“六神”商标专用权人出具的，其作为商品的生产者，其对被诉侵权产品及其包装的真伪判断具有专业性、权威性，出具的产品鉴别书符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

3、被告提交的证据进货单，2017年7月22日和2017年9月28日的《海飞百货商行》进货清单上记载了购买涉案花露水的名称、商品编号、规格、单位、数量、单价、金额，且有供货商“防城港市防城区海飞百货商行”的合法签章，但进货清单上注明购买单位为“第四门市部（防城）”，与被告营业执照上记载的名称“防城新风商店”不一致，无法确认两者是同一主体，该涉案侵权商品的来源存疑，不符合证据的关联性，本院对该证据不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:原告拥有第1116603号“六神”文字商标所有权，该商标于1997年10月7日核准注册，经续展，有效期至2027年10月6日，该商标核定使用商品是第3类，包括香皂、药皂、消毒液、浴液、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。

2002年，“六神”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2017年11月5日，原告的委托代理人汤方紫、张文军在江西省洪城公证处公证员徐某、公证人员陈某的陪同下，来到位于广西防城区“防城第一市场”旁的“广西放心粮油防城新风加盟店”（广西防城港北投水务有限公司营业大厅对面）商店内，汤方紫、张文军以普通消费者的身份购买一瓶标有“六神”字样的六神花露水。

公证员将花露水带回洪城公证处封存。

同日，原告工作人员刘慧婕查验所购花露水后出具了产品鉴别书，认定规格为95ml、批号为20200428ADBQH的六神花露水的内材气味与外观包装与原告的产品不符，系侵犯原告注册商标专用权的侵权（假冒）商品。

汤方紫、张文军的购买物品过程均在公证处公证员的监督下进行，还对上述物品进行了拍照、封存。

2018年2月2日，江西省洪城公证处为上述公证事实出具了（2017）赣洪城证内字第26399号公证书。

原告为维权支出公证费1000元。

庭审中，原告向本院提交了封存的被控侵权商品。

经当庭拆封，确认封存侵权商品为绿色玻璃瓶装花露水，瓶身正面中部贴印有“六神”文字商标标识和“清凉舒爽、祛痱止痒”字样，背面下方包装印有“上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，净含量为95毫升，编号为20200428ADBQH。

与原告生产的正品“六神花露水”相比，被诉侵权商品在外观上大体一致，但存在以下差别：原告没有生产该批号的花露水；

正品的包装纸比较厚实，表面有磨砂感，被诉侵权商品的包装纸比较薄，表面光滑；

正品的防伪线可以清晰地看到六神字样，防伪线不易脱落，被诉侵权商品的防伪线看不出六神字样，易脱落；

被诉侵权商品的气味与正品不符，感觉刺鼻。

另查明：防城新风商店系个体工商户，经营者张海莲，注册日期为2005年4月8日，经营范围：预包装食品、酒类、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、日用百货、五金交电、粮油、大米零售。

本院认为，本案的争议焦点为：一、关于公证取证过程是否合法的问题；

二、被告是否对原告的商标使用构成侵权；

三、被告是否应当承担原告主张的赔偿责任。

一、关于公证取证过程是否合法的问题。

本院认为，根据《公证程序规则》第五十四条第一款之规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应亲自外出办理。

本案中，涉案公证书中记载，江西省洪城公证处派出公证员徐某、公证人员陈某共同外出办理保全证据公证，申请人的委托代理人汤方紫、张文军购买被诉侵权商品的全过程，江西省洪城公证处的徐某、陈某均在场监督，并对购买店铺外观及位置进行了拍摄、对购买的被诉侵权商品进行了封存。

上述公证过程并不存在违反相关规定的情形，被告对涉案公证书中所附照片中店铺为其经营场所及涉案公证书记载的购买过程并无异议。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，被告未提交相反证据推翻涉案公证书证明的事实，故涉案公证书合法有效。

二、关于被告是否对原告的商标使用构成侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”原告是第1116603号“六神”文字商标的注册商标权利人，涉案注册商标尚在保护期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

被诉侵权商品与涉案第1116603号“六神”文字商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，被诉侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案第1116603号“六神”文字注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识。

在相同或者类似商品上使用上述标识，容易造成相关公众的混淆。

根据原告提交的《产品鉴别书》以及当庭比对，可以认定被诉侵权商品并非原告生产。

被告未能提供证据证明在上述商品上使用该标识得到了原告的许可，在无相反证据的情况下，可以确认被诉侵权商品系侵害原告第1116603号注册商标权的商品。

三、被告是否应当承担原告主张的赔偿责任。

被诉侵权商品上使用的“六神”标识与原告第1116603号“六神”注册商标构成相同，侵犯了原告注册商标专用权。

被告主张其销售的涉案商品有合法来源，但其提供的供货单上记载的购买单位为“第四门市部（防城）”，与被告营业执照上记载的名称“防城新风商店”不一致，无法确认两者是同一主体，涉案侵权商品的来源存疑，不符合证据的关联性，该项主张不能成立。

原告要求被告立即停止销售侵犯其注册商标专用权产品，并赔偿经济损失、合理费用的诉请合法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额，因原告未向本院提供其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益等证据，综合考虑涉案注册商标的知名度、被告经营范围为零售、被告经营规模及经营位置、被诉侵权商品的价格及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素，对原告主张的赔偿数额酌情认定为5000元（含维权合理费用）。

综上所述，原告的请求部分成立，应予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下： 被告防城新风商店立即停止销售侵害原告上海家化联合股份有限公司“六神”注册商标专用权产品的行为；

二、被告防城新风商店于本判决生效后十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失5000元（含维权合理费用）；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

义务人应按本案的生效判决规定的时间履行义务，逾期履行则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

案件受理费300元（原告上海家化联合股份有限公司已预付），由被告防城新风商店负担200元，原告上海家化联合股份有限公司负担100元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提供上诉状副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费300元（收款单位：广西壮族自治区高级人民法院，账号：20×××77，开户行：农行南宁市万象支行）。

逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。