山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1590号上诉人（原审被告）：广州市南麒食品有限公司。

住所地：广东省广州市南沙区东涌镇西樵村樵丰路99号107房。

法定代表人：林德强，总经理。

委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。

原审被告：市中区杨宁食品超市兴华路店。

经营场所：山东省枣庄市市中区兴华西路370号。

经营者：郝红梅。

上诉人广州市南麒食品有限公司（以下简称南麒公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司公司）、原审被告市中区杨宁食品超市兴华路店（以下简称杨宁超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初313号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

南麒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江中食疗公司的诉讼请求或发回重审；

江中食疗公司承担本案一、二审诉讼费。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误。

1.南麒公司生产的商品上“猴菇”文字字样与江中食疗公司生产的商品上“猴姑”文字字样、包装外观明显不同，南麒公司产品包装左上角标有“南麒”商标，两产品商标不同，不会造成相关公众混淆误认。

2.“猴菇”属于通用名称，南麒公司产品包装上使用“猴菇”属于正当使用，不侵害江中食疗公司的商标权。

3.南麒公司2016年5月份已经停止生产和销售涉案产品，侵权事实已不存在。

停止侵权、销毁库存及模具已无实际意义，赔偿经济损失更无事实和法律依据。

二、一审判决南麒公司赔偿江中食疗公司经济损失10万元，数额过高，且无事实和法律依据。

南麒公司生产该产品时间短、销售额少，一审判决的赔偿数额超出南麒公司承受范围。

江西食疗公司辩称，南麒公司涉案产品与江西食疗公司注册商标核定使用商品相同，其在产品包装居中位置突出使用“猴菇”文字具有识别商品来源的作用，侵害了江中食疗公司涉案商标权。

江西食疗公司“猴姑”商标具有极高的知名度，南麒公司具有明显攀附知名商标的主观恶意，且销售规模大，一审法院综合考虑上述因素确定10万元的赔偿数额合理。

杨宁超市未提交答辩意见。

江中食疗公司向一审法院起诉请求判令南麒公司、杨宁超市：1.立即停止生产、销售侵犯江中食疗公司第13055691号“”注册商标、第13019935号“猴姑”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具；

2.赔偿江中食疗公司经济损失30万元;3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月份江西江中制药（集团）有限责任公司经申请注册了第13055691号“”商标和第13019935号“猴姑”商标，核定使用范围为第30类，包括：饼干；

蛋糕；

面包等商品。

2015年10月份,江西江中制药（集团）有限责任公司出具《授权证明书》一份，江中食疗公司经授权获得上述注册商标的独占许可使用权。

2017年11月6日，江西江中制药（集团）有限责任公司将上述注册商标转让给江中食疗公司。

2017年6月22日，山东省济南市长清公证处出具（2017）济长清证民字第1276号公证书，载明：申请人济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人谢朝盛申请进行保全证据公证。

公证员李某公证处工作人员李国徽以及申请人的委托代理人谢朝盛于2017年6月18日来到山东省枣庄市市中区兴华西路杨宁生活超市，谢朝盛花费18元购得“猴菇饼干”一包，花费0.2元购得购物袋一个，取得盖有“马庄店收货专用章”的收款收据(收据号码：3090950,收据显示金额：18元)一张，银联POS签购单一张；

谢朝盛对杨宁生活超市进行了拍照。

经一审当庭拆封公证处封存实物进行比对：封存涉案商品为条状包装饼干，与江中食疗公司涉案注册商标核定使用商品相同,包装上所使用的文字“猴菇”处于包装居中位置，字体显著突出，将该“猴菇”标识与江中食疗公司第13055691号“”、第13019935号“猴姑”商标相比较，其文字字形相似、读音相同。

被诉侵权产品背面标注有生产者南麒公司的名称、厂址及电话、网址，该信息与其工商登记及官方网页截图一致，该包装左上角还标有“南麒”商标。

江中食疗公司于2014年10月8日变更公司名称，由江西食方食坊中药食品有限公司变更为江西江中食疗科技有限公司。

江中食疗公司生产和销售“猴姑”饼干从2013年9月份开始，截止2014年5月31日开票销售金额（含税）为357,641,273.16元；

其中在2014年1月的单月销售金额已经达到4800万元。

自2014年6月份至2015年2月28日开票销售金额（含税）人民币570,189,402.36元。

2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额（含税）251,614,590.00元；

江中食疗公司为“猴姑”饼干投入了巨额广告费用进行宣传，与国内各大媒体签订有江中猴姑饼干广告发布合同并进行广告投放，广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日为112,797,314.00元。

广州明镜市场研究咨询有限公司2013年到2014年出具的猴姑饼干品牌消费者调研报告，载明其商品在市场中具有了一定知名度。

南麒公司在其官方网站以及其他宣传网站上展示其所生产的带有涉案商标的侵权产品。

另外，杨宁超市系个体工商户，于2016年5月3日成立，经营者为郝红梅。

一审法院认为，一、关于南麒公司与杨宁超市是否构成侵害江中食疗公司商标权的行为。

江中食疗公司通过许可独占许可授权及商标转让，享有涉案注册商标专有使用权。

江中食疗公司为宣传“猴姑”系列商品投入了巨大的经费，且在市场上具有知名度。

南麒公司未经商标注册人的许可，在其生产的相同商品上使用与江中食疗公司涉案注册商标构成近似的“猴菇”文字标识，该使用具有识别商品来源的作用，属于《商标法》第四十八条规定的商标的使用，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中食疗公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“”、第13019935号“猴姑”注册商标专用权。

杨宁超市销售涉案侵权商品的行为，亦侵犯了江中食疗公司第13055691号、第13019935号注册商标专用权。

二、关于南麒公司与杨宁超市的民事责任如何确定。

南麒公司、杨宁超市作为同类产品的生产者、销售者，借助江中食疗公司品牌知名度生产、销售侵权商品的行为侵犯了江中食疗公司的商标权。

二者应当依法承担停止侵权、赔偿损失的责任。

因江中食疗公司未举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

一审法院依据江中食疗公司商标的知名度以及南麒公司侵权行为的性质、范围、江中食疗公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素确定赔偿数额，杨宁超市赔偿8000元，南麒公司赔偿10万元。

江中食疗公司其他诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，江中食疗公司诉讼请求部分有理，对该部分予以支持。

南麒公司、杨宁超市经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响一审法院依法裁判。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、南麒公司、杨宁超市于判决生效之日立即停止侵权，停止生产、销售侵犯江中食疗公司第13055691号“”、第13019935号“猴姑”注册商标专用权商品的行为；

二、南麒公司于判决生效之日起十日内赔偿江中食疗公司损失10万元；

三、杨宁超市于判决生效之日起赔偿江中食疗公司经济损失8000元；

四、驳回江中食疗公司的其它诉讼请求。

案件受理费5800元,由南麒公司负担5000元，杨宁超市负担800元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

另查明，一审法院在一审判决江中食疗公司诉求部分误将“第13055691号”写为“第13005691号”，本院予以纠正。

本院认为，本案争议的主要焦点问题为：南麒公司的被诉侵权行为是否侵害了江中食疗公司的涉案商标权及应如何承担民事责任。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品均为饼干，被诉侵权商品上突出使用的“猴菇”文字标识与涉案商标在读音上相同、在字形上相似，属于在同一种商品上使用与注册商标近似商标的情形，并且江中食疗公司一审提交的广告发布合同等证据证明涉案商标具有一定知名度,南麒公司的上述行为容易造成相关公众混淆误认，侵害了江中食疗公司的涉案商标权。

至于被诉侵权商品在被诉标识之外是否使用了其他注册商标并不影响本案侵权判断。

此外，被诉侵权标识在被诉侵权商品中的使用系商标性使用，并非合理使用，“猴菇”是否通用名称亦不影响本案侵权判断。

第二，关于民事责任的承担，由于南麒公司生产销售被诉侵权商品的行为侵犯了江中食疗公司的涉案商标权，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

南麒公司虽主张其自2016年5月前已经停止生产和销售被诉商品，但其未能提交有效证据证明，且江中食疗公司对此亦不予认可。

因此，一审法院判决其停止侵权并无不当。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，在江中食疗公司未提供证据证明其因侵权所受到的实际损失及南麒公司因侵权所获利益的情况下，一审法院综合考虑江中食疗公司涉案商标的知名度、南麒公司的侵权性质和范围、江中食疗公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，确定其赔偿数额为100000元，并不违反法律规定。

综上，南麒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由广州市南麒食品有限公司负担。

本判决为终审判决。