浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终1075号 上诉人（原审原告）：胡正宇，男，1974年10月14日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：崔银春，江苏众泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市鸿顺电线有限公司，住所地广东省东莞市长安镇沙头社区东桥街11号二楼2号。

法定代表人：杨小伊，总经理。

被上诉人（原审被告）：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人胡正宇因与被上诉人东莞市鸿顺电线有限公司（以下简称鸿顺公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初401号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

胡正宇上诉请求：依法改判支持胡正宇的诉讼请求，并由鸿顺公司、阿里巴巴公司承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：1.鸿顺公司一审提交的证据不足以证明被诉侵权产品来源于“深圳国际电子城”淘宝店铺。

2.“深圳国际电子城”淘宝店铺确系胡正宇授权实施涉案专利的案外人常州市艾迈斯电子有限公司（以下简称艾迈斯公司）的代理商，该代理商自2015年以来一直销售带有“Amass”商标的正品，且该店铺的对外宣传中也明确记载了区分正、仿品的方法。

3.鸿顺公司一审提交的官方网站的备案时间为艾迈斯公司因变更网站服务器而重新提交备案审核的时间，该网站的最早备案时间为2015年11月11日，最早于2016年在网站上发布区分正、仿品的方法，其中最重要的是有无“Amass”商标。

4.鸿顺公司在阿里巴巴网站上的涉案店铺页面显示，其为生产加工型企业，系集研发、生产、销售一体的制造商，故其主张被诉侵权产品来源于胡正宇的代理商不能成立。

被诉侵权产品不仅无“Amass”商标，且外观、材质均与正品存在差异，一审法院认定鸿顺公司权利用尽抗辩成立错误。

鸿顺公司辩称，1.其一审提交的证据足以证明被诉侵权产品来源于胡正宇授权的合法经销商“深圳国际电子城”淘宝店铺。

2.其提交的证据足以证明艾迈斯公司生产的XT60正品存在正、反两面均印有XT60字样的情形，胡正宇提交的证据不足以推翻该情形。

一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

阿里巴巴公司辩称，其系提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务，未实施侵权行为，不应承担侵权责任。

胡正宇向一审法院起诉请求判令：1.鸿顺公司立即停止生产、销售、许诺销售、使用等以生产经营为目的侵犯胡正宇涉案专利权的行为，销毁用于生产的模具、配件以及库存；

2.阿里巴巴公司立即删除鸿顺公司店铺中所有侵害胡正宇涉案专利权的商品信息；

3.鸿顺公司与阿里巴巴公司连带赔偿胡正宇经济损失10万元，承担由于调查、制止侵权产生的公证费、律师费、差旅费等合理费用2万元，合计12万元；

4.鸿顺公司与阿里巴巴公司承担本案诉讼费用。

一审诉讼过程中，胡正宇明确放弃第2项诉讼请求。

一审法院认定事实：胡正宇是专利号为ＺＬ20092004××××.8名称为“一种电连接插接件”的实用新型专利权人，该专利申请日为2009年7月7日，授权公告日为2010年3月3日。

该专利原权利要求1和2的内容为：1．一种电连接插接件，包括：公头(1)和母头(2)，公头(1)和母头(2)内各设有一对适于插接相连的电极(3)；

其特征在于：在公头(1)前端的一对电极孔(1-5)之间设有防短路用的绝缘挡块(1-1)，母头(2)的前端内壁设有防反插用的限位块(2-1)，在公头(1)的侧壁上设有与该限位块(2-1)相配合的凹槽(1-3)。

2．根据权利要求1所述的一种电连接插接件，其特征在于：所述公头(1)和母头(2)中的电极(3)延伸出公头(1)和母头(2)的后端，各对电极(3)的焊线端具有背向设置的缺口(3-1)。

2017年2月4日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）作出第31342号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利部分无效，在专利权人于2016年9月10日所提交的权利要求1-3的基础上继续维持专利权有效。

据该决定书记载，胡正宇于2016年9月10日提交了意见陈述书，并修改了权利要求书，删除了原权利要求1，将原权利要求2作为新的权利要求1，并顺序调整其他权利要求的编号和引用关系。

修改后的权利要求1内容为：一种电连接插接件，包括：公头(1)和母头(2)，公头(1)和母头(2)内各设有一对适于插接相连的电极(3)；

其特征在于：在公头(1)前端的一对电极孔(1-5)之间设有防短路用的绝缘挡块(1-1)，母头(2)的前端内壁设有防反插用的限位块(2-1)，在公头(1)的侧壁上设有与该限位块(2-1)相配合的凹槽(1-3)；

所述公头(1)和母头(2)中的电极(3)延伸出公头(1)和母头(2)的后端，各对电极(3)的焊线端具有背向设置的缺口(3-1)。

一审诉讼过程中，胡正宇明确以修改后的权利要求1主张权利；

胡正宇确认将涉案专利授权给艾迈斯公司实施，艾迈斯公司法定代表人为胡正宇。

2017年8月28日，胡正宇的委托代理人戴卓在浙江省杭州市国立公证处公证人员的见证下，在杭州市内的优速快递营业网点，出示身份证并报出收货地址后从工作人员处收取了快递包裹一个。

随后，戴卓将包裹运回公证处拆封、拍照，其内装有插接件若干（带线）。

公证人员重新封装并张贴封条后交戴卓保管。

胡正宇以所取得实物提交该院，经一审当庭拆封查看，其公头与母头两面均有“XT60”字样。

胡正宇向一审法院提交艾迈斯公司网站中对产品的介绍，及其公司产品手册，内容中称XT60产品带有“Amass”商标。

同月30日，胡正宇的委托代理人戴卓在浙江省杭州市国立公证处公证人员的见证下，在该公证处办公室，使用公证处电脑及网络，打开浏览器进行清洁操作后访问阿里巴巴网（××），登录“137××××1536”账户后查看“我的阿里”项下“已买到货品”，查询同月21日订单尾号为7845的订单详情及其物流信息，显示于同月22日发货，同月25日签收。

查看交易快照显示该产品价格为50-999PCS价格为6.25元/PCS、1000-9999PCS价格为5.60元/PCS、≥10000PCS价格为5.24元/PCS，页面描述内容中有“鸿顺公司是一家集产品研发、生产、销售为一体的专业电线电缆、电脑周边产品、电子产品以及通讯产品制造商”等内容。

企业信息中显示经营模式为“生产加工”。

2018年2月5日，胡正宇（甲方）与江苏众泰律师事务所（乙方）签订委托代理合同一份，约定乙方接受甲方的委托，指派崔银春律师为甲方与阿里巴巴公司、鸿顺公司纠纷案一审代理人。

甲方应向乙方缴纳代理费计1万元，该代理费由甲方在合同签订时付清……乙方因履行合同所需支出的鉴定费、公证费、评估费……差旅费等均由甲方另行支付，在合同签订时乙方预收甲方3000元。

合同中还约定有其他内容。

胡正宇在本案中还提交“江苏增值税普通发票”一张（NO.41522220），开票方为江苏众泰律师事务所，购买方为胡正宇，内容为律师费1万元。

胡正宇还将该发票同时在一审法院同期受理的其他多起案件中作为证据提交。

2018年4月8日，根据鸿顺公司的申请，广东省东莞市南华公证处公证人员在其公证处，使用公证处计算机进行清洁操作后，访问淘宝网，登陆153××××2471，查看已买到的宝贝项下2017年8月18日订单尾号为9975的订单详情，显示店铺名为“深圳国际电子城”，卖家昵称为“胆小兔兔”，宝贝名称为“Amass艾迈斯XT60插头……”，技术参数为“500个特价”，共购买了5套，支付总价为2200元。

查看该宝贝最新信息，显示该商品仍然在售，该网店中展示有艾迈斯公司出具的“网店销售授权书”，所展示的产品照片上显示，商品上带有“Amass？

”标识。

一审庭审中，胡正宇确认前述网店系涉案专利产品的授权经销商。

鸿顺公司还提交了与“胆小兔兔”之间于2017年8月18的旺旺聊天记录，显示双方就XT60型产品的价格进行磋商的过程，最后达成的价格为1.1元。

同日，根据鸿顺公司的申请，广东省东莞市南华公证处公证人员在其公证处，使用公证处计算机进行清洁操作后，经百度搜索艾迈斯公司后进入域名为china-Amass.com的网站，该网站中展示有XT60产品。

鸿顺公司还提交一段经时间戳认证的屏幕录像，显示其访问艾迈斯公司在阿里巴巴网开设的店铺，点击店铺中的“电动车平衡车独轮车漂移车电池插头XT60介绍”的链接进入新页面后，显示有“顶级模型插头-XT60正版产品”的介绍，配有多幅清晰图片，图片中可见其正反两面均有“XT60”字样。

阿里巴巴公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

阿里巴巴公司网系由阿里巴巴公司经营。

2018年6月13日核实时，鸿顺公司在阿里巴巴公司网站上销售被诉侵权产品的链接已被删除。

一审法院认为：涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

胡正宇作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

经一审庭审比对，鸿顺公司对被诉侵权产品中的插接件具备涉案专利权利要求1全部技术特征没有异议，该院经审查后对此予以确认。

本案争议焦点在于鸿顺公司所售产品是否来源于胡正宇授权的经销商。

对此，胡正宇认为鸿顺公司所售产品与其授权生产的专利产品存在区别，具体体现在：授权专利产品仅在一面印有“XT60”字样，另一面印有“Amass”商标；

而鸿顺公司所售产品两面均印有“XT60”字样。

二者在做工、材质方面也存在区别。

鸿顺公司则主张胡正宇授权生产的产品前后有别，其官方展示的产品中也存在两面均印有“XT60”的情形。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

”本案中，在胡正宇提交初步证据证明鸿顺公司销售具备涉案专利权利要求1全部技术特征的产品之后，鸿顺公司提出专利权用尽及合法来源抗辩，需承担举证责任。

为此鸿顺公司提交了其通过淘宝网向经胡正宇授权的经销商采购涉案产品的证据，就其所主张事实已经完成初步举证责任。

胡正宇对此提出反驳主张，认为授权专利产品带有“Amass”商标，并提交了艾迈斯公司网页和产品手册作为证据；

鸿顺公司对此再次提出反驳主张，以经时间戳认证的艾迈斯公司阿里巴巴网页中展示的XT60型产品信息（正反两面均印有“XT60”字样，而无“Amass”商标）支持其主张。

该院认为，根据鸿顺公司此项反驳证据，胡正宇授权制造的专利产品是否全部在一面印有“Amass”商标、另一面印有“XT60”的事实已不能确定，处于真伪不明的状态，对该事实不予确认。

而胡正宇关于二者在做工、材质方面的区别亦无有效证据予以佐证。

因而，胡正宇对鸿顺公司有关产品来源的反驳主张不能成立，该院根据前述司法解释规定的高度可能性标准，认定鸿顺公司所售涉案产品来源于获得胡正宇授权的淘宝店铺，对其专利权用尽抗辩予以采信。

因而，胡正宇的侵权指控不能成立，其针对鸿顺公司的诉讼请求应予驳回。

阿里巴巴公司作为网络服务提供者，在鸿顺公司不构成侵权的前提下，自然也不构成侵权，胡正宇针对阿里巴巴公司的诉讼请求也应予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国专利法》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院于2018年7月23日判决：驳回胡正宇的全部诉讼请求。

一审案件受理费2700元，由胡正宇负担。

二审期间，阿里巴巴公司无新证据向本院提交。

胡正宇提交了以下证据：1.“深圳国际电子城”淘宝店铺掌柜胆小兔兔的淘宝认证信息；

2.艾迈斯公司授权“深圳国际电子城”网店销售授权书；

3.鸿顺公司在“深圳国际电子城”网店购买正品的订单详情；

4.刘金国、刘涛出具的证明。

以上证据拟证明“深圳国际电子城”淘宝店铺由刘金国注册，其弟刘涛实际经营。

鸿顺公司自2017年2月至今在该店铺购买的订单记录显示，其只购买过XT60插头的母头，从未购买过公头，且刘金国、刘涛均可证明其经营店铺销售的正品均印有“Amass”商标，故本案被诉侵权产品并非来源于该淘宝店铺。

鸿顺公司质证认为，对证据1-3的真实性无异议，对证据4的真实性有异议，不排除胡正宇将内容打好以后交由刘金国、刘涛签字的可能，且上述证据亦不能证明“深圳国际电子城”店铺从未卖过无“Amass”商标的产品。

阿里巴巴公司对上述证据无异议。

鸿顺公司提交了以下证据：1.申通快递物流跟踪记录以及通话记录，拟证明被诉侵权产品来源于“深圳国际电子城”淘宝店铺；

2.经时间戳认证的艾迈斯公司在网上公布的公司产品目录；

3.鸿顺公司针对证据2中艾迈斯公司展示的正版XT60插头制作的技术特征比对表；

以上证据2、3拟证明胡正宇授权艾迈斯公司生产的正品有带“Amass”商标和不带“Amass”商标的两种款式。

4.注册号分别为第4827845号和第20272809号的“Amass”商标的商标详情打印件。

拟证明艾迈斯公司共申请注册了两个“Amass”商标，但商品核定类别包含电器插接件的第20272809号商标于2017年7月28日才被核准注册，在该商标获准注册之前，艾迈斯公司不能在正品上印有“Amass?”标识，“深圳国际电子城”经营者刘金国、刘涛作出的其店铺自2015年一直销售印有“Amass”商标的证明是不可信的。

5.鸿顺公司自2017年2月8日至2017年8月18日在“深圳国际电子城”购买的XT60专利产品记录。

拟证明鸿顺公司一直向“深圳国际电子城”购买XT60正品插头，被诉侵权产品即来源于“深圳国际电子城”。

6.经时间戳认证的艾迈斯公司的官方网站及其国内外经销商的网站情况；

7.鸿顺公司制作的XT60插头技术特征比对表。

以上证据6、7拟证明艾迈斯公司的官方网站、其授权的国内外经销商的网站上存在正反两面均印有XT60字样的正品XT60插头。

胡正宇质证认为，对证据1的真实性和关联性均有异议，不能证明该物流信息系被诉侵权产品的物流信息。

对证据2、3的真实性没有异议，但关联性有异议。

证据4不能达到其证明目的，艾迈斯公司申请注册的第4827845号商标核定使用商品类别与专利产品属于类似群，艾迈斯公司可以在专利产品上使用“Amass?”标识。

证据5与胡正宇提交的证据3一致，对真实性无异议，该购买记录显示鸿顺公司在“深圳国际电子城”购买的XT60插头全是母头。

被诉侵权产品包括公头和母头，故被诉侵权产品并非来源于“深圳国际电子城”。

证据6、7中的图片均只展示了产品的一面，不能证明存在正反两面均印有XT60字样的正品。

阿里巴巴公司对上述证据无异议。

本院经审查认为，胡正宇提交的证据1、2的真实性可以确认，其关联性需结合证据4来认定。

证据4仅系单方陈述，其出具人刘金国、刘涛均未出庭作证，在没有其他证据予以佐证的情况下，对其真实性难以确认，故证据1、2、4不能达到其证明目的，本院不予认定。

胡正宇提交的证据3和鸿顺公司提交的证据5内容相同，对该证据的真实性予以认定，至于其是否能达到证明目的，本院将在下文予以评述。

对鸿顺公司提交的证据1，其可以与淘宝订单上的运单号相印证，补充证明其于2017年8月18日向“深圳国际电子城”购买过XT60插头的正品，本院予以认定。

证据2、3、6、7均没有同时展示专利产品两面的图片，不能达到其证明目的，本院不予认定。

对证据4的真实性可以确认，可以证明艾迈斯公司申请注册“Amass”商标的相关情况，本院予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明：艾迈斯公司于2008年10月14日获准注册了第4827845号“Amass”商标，核定使用商品类别为第9类的电源材料（电线、电缆）；

电话线；

高压防爆配电装置。

艾迈斯公司于2017年7月28日获准注册了第20272809号“Amass”商标，核定使用商品类别为第9类的电源材料（电线、电缆）；

电器插接件；

插头、插座和其他接触器（电连接）；

电线接触器（电）；

接线盒（电）；

配电箱（电）；

变压器（电）；

接线柱（电）；

电线连接物；

高压防爆配电装置。

本院认为，综合胡正宇的上诉请求、理由，以及鸿顺公司、阿里巴巴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、鸿顺公司主张的专利权权利用尽抗辩是否成立；

二、若不成立，鸿顺公司应承担的民事责任。

关于争议焦点一。

鸿顺公司主张其销售的被诉侵权产品来源于涉案专利被许可人艾迈斯公司的授权经销商“深圳国际电子城”淘宝店铺的专利产品。

胡正宇则主张被诉侵权产品并非正品。

本院认为，首先，胡正宇和鸿顺公司二审均提交了鸿顺公司自2017年2月8日至2017年8月18日在淘宝网站上向“深圳国际电子城”购买XT60专利产品的购买记录，从该记录可以确定鸿顺公司在半年多的时间里，向“深圳国际电子城”多次购买XT60专利产品，总数高达几千个。

胡正宇提出上述购买记录均为母头，没有公头。

对此，鸿顺公司提交了其在2017年8月18日时购买专利产品时与店家的聊天记录，记录显示双方就XT60型产品的价格进行磋商的过程，最后达成的价格为1.1元，结合支付总价（2200元），以及鸿顺公司在磋商一开始提出要购买母头1850个，鸿顺公司主张该笔订单2000个XT60插头中有150个为公头具有一定合理性。

其次，胡正宇提出被诉侵权产品没有“Amass”商标，与专利产品在外观、材质上存在差异，不是专利产品。

对此，本院认为，第一，鸿顺公司一审提交的证据显示艾迈斯公司在其官网店铺关于正版产品的说明中亦使用了正反面均无“Amass”商标的专利产品图片，艾迈斯公司解释该两图片分别系两个不同产品与常理不符，不能成立。

第二，根据鸿顺公司二审提交的新证据，艾迈斯公司享有的“Amass”商标于2017年7月28日才获准注册在“电器插接件、插头”的商品类别上，鸿顺公司于2017年8月18日在“深圳国际电子城”购买XT60专利产品。

第三，胡正宇并未具体指出被诉侵权产品与专利产品在外观、材质上差异所在，也未提交其他证据对两者的差异予以佐证。

故综合在案证据，根据高度盖然性标准，本院认为，可以认定鸿顺公司销售的被诉侵权产品来源于专利产品的合法授权经销商“深圳国际电子城”网店，系专利产品，鸿顺公司的专利权权利用尽抗辩成立。

据此，本院对争议焦点二不再予以评述 综上，胡正宇的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由胡正宇负担。

本判决为终审判决。