福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终420号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院 上诉人（原审被告人）张诗正，男，1967年3月8日出生，汉族，初中文化，经商，住安徽省安庆市宿松县。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年12月4日被刑事拘留，同日被变更强制措施为取保候审，2016年12月4日被监视居住；
因两次传唤未到案，2017年10月16日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。
现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人张诗正犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年12月10日作出（2018）闽0582刑初377号刑事判决。
原审被告人张诗正不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张诗正，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月份，被告人张诗正向他人购进一批假冒耐克牌服装，存放于晋江市××街道××路××号××楼的仓库内，准备用于销售。
2014年9月26日，公安机关查获上述仓库，现场扣押到货号68888的假冒耐克牌棉衣2275件、货号6333的假冒耐克牌上衣6020件、假冒耐克牌长裤1800件。
经晋江市价格认定局认定，按照被侵权产品的市场批发价格计算，上述查获的假冒耐克牌服装货值金额共计3593202.5元。
经中国检验认证集团福建有限公司检验，上述假冒服装所检项目结果符合ＧＢ18401-2010《国家纺织产品基本安全技术规范》的标准要求。
2017年10月11日，被告人张诗正向安徽省宿松县公安局破凉派出所投案。
原判认定上述事实的证据有： 1.户籍证明，证明被告人及证人的身份信息。
2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明侦查机关对上述假冒服装的查扣情况。
3.被侵权公司出具的鉴定证明、价格证明、未授权证明、委托书、营业执照及商标注册相关材料，证明涉案服装系假冒注册商标的商品。
4.侦查机关出具的抓获及到案经过说明，证明张诗正于2015年12月4日到安徽省宿松县破凉派出所投案，同日被晋江市公安局取保候审，于2016年12月4日被晋江市公安局变更为监视居住；
经公安机关两次传讯，张诗正拒不到案，后被公安机关上网追逃；
张诗正于2017年10月11日到安徽省宿松县破凉派出所投案。
5.晋江市价格认定局出具的价格认定结论书，证明按照被侵权产品的市场批发价格认定的货值金额。
6.中国检验认证集团福建有限公司出具的检验证书，证明质检情况。
7.证人柯某证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明晋江市新塘塘市南区171号的房子是其于2014年1月底租给邓某，当时许某和邓某一起来租房子。
8.证人邓某证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明晋江市新塘塘市南区171号其是和许某一起向房东租的，其使用一楼和二楼的一半、许某使用二楼的一半和三楼，后许某将他租的地方转租给张诗正，张诗正用来存放一些印有耐克标识的假冒品牌服装。
2014年9月26日下午公安机关到其厂里检查，没有查到假冒服装；
后其和公安机关到上郭社区张诗正租的一栋楼房，公安机关查获到一批涉嫌假冒耐克牌的服装。
9.证人许某证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明其和邓某一起租了晋江市新塘塘市南区171号，当时其租用的是二楼一小部分及三楼，但其把厂房给“周老二”用了。
后来其听说张诗正因为做假冒服装的事情被公安查了，其厂房也是被查的地方，其就打电话问“周老二”怎么回事，“周老二”说他又把厂房给张诗正用了。
10.证人陈某证言及辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证明涉案仓库的房子是一男子于2014年2月份的一天向其租的；
其辨认出张诗正很像是向其租房子的男子。
11.被告人张诗正供述及辨认笔录、辨认照片，在侦查阶段供认2014年4月份的一天，其在石狮服装城得知有人要处理一批库存假冒耐克的服装，其就将这批服装买下来，放在晋江市新塘上郭溪南路4号二楼的仓库，寻找买家。
这批假冒的服装共有三种，一种是假冒耐克棉衣、货号68888，数量2000多件、一件20元，共花了4万元；
一种是假冒耐克上衣、货号6333，数量6000多件、一件15元，共花了9万元；
一种是假冒耐克长裤，数量2000左右件、一件10元，共花了1.8万元；
购买这批服装总共花了14.8万元。
当时是在服装城附近直接与对方交接货物，现场支付现金。
对方是在石狮服装城做服装生意的，外地口音，男，35岁左右，其没有对方的联系方式，双方是在市场上见面后当面交易的。
其没有卖过这批假冒耐克的服装。
原判认为，被告人张诗正销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
被告人张诗正已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；
其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
据此依法判决：一、被告人张诗正犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百八十万元。
二、未随案移送的假冒耐克牌服装共计10095件，由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。
上诉人张诗正诉称，本案有关货值金额应按实际销售价格计算，罚金也偏高；
其属犯罪未遂，又有投案自首情节，归案后认罪、悔罪，系初犯、偶犯，且未获利。
原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张诗正犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
上诉人张诗正诉称，本案有关货值金额应按实际销售价格计算。
经查，被告人张诗正在侦查阶段均供述涉案假冒服装是2014年4月份购进、尚未销售就被查获，至一审审理阶段才辩解在2014年4月份之前试卖过涉案假冒服装，并由一审辩护人代为提交送货单两本欲证明销售事实。
经公诉机关补充侦查，结合在案证据及一审庭审调查情况，现有与上诉人张诗正主张的销售事实相关的证据材料，存在诸多矛盾之处。
一审辩护人代为提交的送货单，来源可疑，难以认定与本案具有关联性，不予作为定案依据。
上诉人张诗正归案后在侦查阶段均稳定供述涉案假冒服装尚未销售，应依法采信该证据认定侵权产品尚未销售的事实。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。
现涉案被侵权产品在没有标价且无法查清实际销售价格的情况下，原公诉机关按照被侵权产品的市场批发价格指控货值金额，原判据此判决并无不当，上诉人张诗正该诉称不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张诗正销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。
上诉人张诗正已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；
其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
原判鉴于上诉人张诗正有自首情节及本案属犯罪未遂等情节，已对其予以从轻处罚。
上诉人张诗正诉称原判量刑过重，请求再从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。
原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 俊 鸿 审判员 张东亚审判员蒋秀华 二〇一九年二月十九日 书记员 庄 彦 为 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。