辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终3625号上诉人（原审被告）：宛良湧，男，汉族，系沈阳市沈河区金色时代自选店实际经营者，住沈阳市东陵区。

被上诉人（原审原告）：上海飞科电器股份有限公司。

住所地：上海市松江区。

法定代表人：李丐腾，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨冬琴，系江苏玖润律师事务所律师。

上诉人宛良湧与被上诉人上海飞科电器股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2018）辽0192民初215号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭开庭对本案进行了审理，上诉人宛良湧到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宛良湧上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回上海飞科电器股份有限公司的诉讼请求；

二、诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一审采纳产品鉴定书有误，司法鉴定应由办案机关依法委托，不应由被上诉人单位自行委托或其工作人员自行作出，鉴定应由两名鉴定人员进行，同时产品鉴定书没有加盖被上诉人公章，无法确认真实性。

本案的公证人员并没有提供视频资料证明实际在我处购买了涉案产品，对该公证书不应采纳。

同时请求对被上诉人单位的公章进行鉴定，查明该案是否涉及虚假诉讼。

上海飞科电器股份有限公司未答辩。

上海飞科电器股份有限公司向一审法院起诉请求判令：1、被告立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2、被告赔偿原告经济损失人民币25,000元；

3、被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用人民币5,000元；

4、被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2006年6月28日，浙江飞科电器有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册取得第4193798号“FLYCO飞科”注册商标，核定使用商品类别为第8类，核定使用商品包括剃须刀、剃须盒、修指甲工具等。

注册有效期自2006年6月28日至2016年6月27日。

2012年1月13日，上海飞科电器有限公司受让该注册商标。

2013年5月2日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第4193798号注册商标变更注册人名义为上海飞科电器股份有限公司，该注册商标续展有效期至2026年6月27日。

2015年12月31日，“FLYCO飞科”注册商标中“电动剃须刀”被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年度“上海名牌”，有效期至2017年12月31日。

2016年1月，“FLYCO飞科”注册商标中的“剃须刀”获上海市著名商标称号。

2017年3月，原告的“飞科智能剃须刀FS375”获中国家用电器协会的“AWE2017艾普兰奖产品奖”。

2018年6月13日，江苏省南京市秦淮公证处公证员潘靖、公证员助理纪金生与南京维邦知识产权代理有限公司委托代理人卜飞到位于沈阳市万泉街XX号旁的一处名为“金色时代自选超市”店铺内，该店内悬挂“沈阳市沈河区金色时代自选店”字样的营业执照。

卜飞以普通消费者的身份支付了人民币50元购买了标有“飞科”字样的电动剃须刀1只。

所购商品由公证人员带回住处宾馆进行编号、拍照、封存，并对封存后的外观进行拍照和保管。

2018年6月25日，公证人员会同卜飞将购买物品拆封，上海飞科电器股份有限公司的工作人员徐亚琼在公证人员的面前，对上述所购物品进行鉴别，并出具了《产品鉴定书》，鉴定结论为送检“FS711飞科剃须刀一只”并非上海飞科电器股份有限公司自行生产或授权他人生产，系假冒上海飞科电器股份有限公司注册商标的侵权产品。

后公证人员将上述物品进行封存，并使用自备的拍摄设备对封存后的物品及《产品鉴定书》进行拍照。

随后，公证人员将所拍的店铺的外观照片、所购物品的照片及物品封存后的照片进行打印。

上述票据原件及封存后的物品交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。

2018年6月26日，江苏省南京市秦淮公证处出具（2018）宁秦证经内字第3952号公证书，记载了上述公证过程，证明上述行为均在公证处工作人员的面前进行，与此次公证书所附的相关照片打印件的内容与实际情况相符。

庭审中，拆开涉案证据保全公证书所附实物，内有标注“FLYCO飞科”电动剃须刀一只，型号为FS711，标注的生产厂家为上海飞科电器股份有限公司，其外包装及机身上标注的“FLYCO飞科”标识与涉案第4193798号注册商标相同。

另查明，“沈阳市沈河区金色时代自选店”为个体工商户，注册成立于2003年10月16日，登记经营者为宛良涛，实际经营者为宛良湧，经营范围为预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）（含冷藏、冷冻食品）、酒类、日用品、卷烟、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

住所地为沈阳市沈河区**。

再查明，上海飞科电器股份有限公司为本案支出公证费人民币1,000元及调查取证费人民币1,000元。

一审法院认为，上海飞科电器股份有限公司系第4193798号“FLYCO飞科”注册商标的商标权人，且其商标专用权尚在有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，江苏省南京市秦淮公证处出具的（2018）宁秦证经内字第3952号公证书，系该公证处依照法律的规定，在公证人员的监督下，通过在宛良湧购买涉案商品的方式取得相关证据，可以认定涉案侵权商品由宛良湧所销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，宛良湧所销售的商品与上述注册商标核定使用的商品类别相同，被控侵权的剃须刀外包装及机身均使用了与第4193798号注册商标相同的标识，属于在同一种商品上使用相同商标的行为。

宛良湧没有证据证明被诉侵权商标的使用经过上海飞科电器股份有限公司的许可，宛良湧销售被控侵权剃须刀的行为，侵害了上海飞科电器股份有限公司第4193798号注册商标专用权，故宛良湧应当承担相应的侵权责任。

关于宛良湧是否应承担民事责任的问题，宛良湧作为销售者，其提供证据不能证明其销售的被诉侵权商品具有合法的来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，上海飞科电器股份有限公司未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失，亦未提供宛良湧获利的证据，其请求本院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合考量涉案注册商标知名度、侵权行为性质、宛良湧经营规模、经、经营地点营范围等因素，酌情确定赔偿数额为人民币2,000元。

上海飞科电器股份有限公司支出的公证费、调查费等费用属于为制止侵权所发生的费用，对合理部分予以支持，即宛良湧应赔偿上海飞科电器股份有限公司为制止侵权所支出的合理费用人民币2,000元，对于上海飞科电器股份有限公司诉请中经济损失及合理费用过高部分的诉讼请求，不予支持。

一审法院判决：一、被告宛良湧立即停止销售侵害原告上海飞科电器股份有限公司第4193798号注册商标专用权商品的行为；

二、被告宛良湧于本判决生效后十日内赔偿原告上海飞科电器股份有限公司经济损失人民币2,000元；

三、被告宛良湧于本判决生效后十日内赔偿原告上海飞科电器股份有限公司为制止侵权所支付的合理费用人民币2,000元；

四、驳回原告上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币550元，由原告上海飞科电器股份有限公司负担人民币200元，被告宛良湧负担人民币350元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，同时亦未规定公证书必须有相应的视频作为佐证，在上诉人宛良湧未提供任何证据能够推翻公证书的情况下，一审法院依法采纳该公证书并无不当。

同时一审法院采纳的产品鉴定书系生产厂家对是否是自己公司产品依法出具的证明书，并非司法委托鉴定，无需也没有必要通过司法机关委托鉴定，因为司法机关对是否是该公司生产的产品进行鉴定也仅能委托该厂家进行。

在生产厂家出具该鉴定书后，上诉人宛良湧应提供相反证据，但上诉人未提供任何证据证明该涉案产品是被上诉人生产或授权生产，应承担举证不能的不利后果。

故对于宛良湧的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人宛良湧的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人宛良湧负担。

本判决为终审判决。

审判长　侯　杨审判员　刘　波审判员　葛　钧二〇一九年三月十八日书记员　高秀丽本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。