江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1459号上诉人（原审原告）：苏州群伦精密机电工业有限公司，住所地江苏省苏州市高新区金山路。

法定代表人：孙德吉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴群威，江苏凡创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：田道先，男，1981年11月1日生，汉族，住湖北省钟祥市。

委托诉讼代理人：王飞，江苏中盟（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑汝建，男，1987年7月18日生，汉族，住江西省上饶市铅山县。

上诉人苏州群伦精密机电工业有限公司（以下简称群伦公司）因与被上诉人苏州市苏迈瑞机电设备有限公司（以下简称苏迈瑞公司）、田道先、郑汝建侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初639号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

因田道先二审提供的证据显示苏迈瑞公司已被注销，且作为该一人有限公司的股东，田道先对于由其来承受苏迈瑞公司注销后的相应法律责任不持异议，经征询对方当事人意见，本院不再列苏迈瑞公司为本案当事人。

本案现已审理终结。

群伦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求；

2.由被上诉人承担诉讼费用。

事实和理由：（一）群伦公司一审提供的视频、照片等足以证明被上诉人存在生产制造行为。

一审法院对此认定错误。

1.诉前证据保全中的视频和照片，很直观的显示在苏迈瑞公司的仓库内有大量涉嫌侵权的CR-6C的外观设计主视图的全新外壳。

2.群伦公司于一审庭审提交的4张照片（来源于诉前证据保全所拍摄的照片，编号为证据8）中，显示有两块全新外壳的主视图与涉案设计专利的主视图相同。

对此，一审法院却认定与被控侵权设备无关联性，严重与事实不符。

3.被上诉人自认其所称的“维修”，有拆装、整理、喷漆行为，而该三种行为均系生产制造的环节。

4.群伦公司所举证据已达到“高度盖然性”的民事证明标准，一审法院却以“确实充分”的刑事证明标准来分配举证责任，明显不当。

事实上，群伦公司通过诉前证据保全在苏迈瑞公司的仓库内发现了两台与涉案外观设计专利几乎一模一样的全新“群慶”牌CR-6C控制电柜，而且还有大量的全新产品外壳。

（二）被上诉人一审提交的维修合同、手机银行转帐截图、证人证言等不能证明其仅从事维修行为，不足以反驳群伦公司证据的证明力。

1.维修合同完全可以为了诉讼举证而后补签；

实际被保全的“群慶”牌控制电柜，与维修合同中约定进行维修的“群基”牌二手机，明显不能对应；

手机银行转帐的15000元未注明用途是维修费，与维修合同无必然对应关系；

该笔交易无相应税务票据。

2.证人李某,4原系群伦公司负责CR-6C控制电柜研发、维修的员工，后至苏迈瑞公司上班，且在作证时仍在苏迈瑞公司工作，故其证言效力较低，更能说明李某,4在苏迈瑞公司从事的是生产制造，而非简单的维修。

3.郑汝建自认被控侵权产品系其所有，但又无法提供准确的合法来源，故群伦公司将其作为共同侵权人，于法有据。

在本院组织的询问过程中，群伦公司明确其不再要求郑汝建承担侵害外观设计专利权的民事责任，而要求对郑汝建虚假陈述，妨害民事诉讼的行为进行民事制裁。

田道先答辩称：1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

2.现有证据充分说明苏迈瑞公司从事的仅是维修，无任何生产制造或销售。

一审证据保全的是CR-6C控制电柜，而非其他产品。

群伦公司所谓有大量外观一致的外壳之说不能成立。

这部分外壳不是用于制造侵害对方知识产权的产品，而是其他客户送来维修的不同款式、品牌的机器外壳。

3.在保全过程中可以看到，现场无一台全新的控制电柜，反而有大量旧的用于维修的产品，这说明苏迈瑞公司是在进行维修工作。

郑汝建未作答辩。

群伦公司向一审法院起诉请求：1.苏迈瑞公司、郑汝建立即停止侵犯专利号ＺＬ20163002××××.1“放电加工机控制电柜CR-6C”外观设计专利权的行为；

2.苏迈瑞公司、田道先、郑汝建连带赔偿群伦公司经济损失及为制止侵权行为的合理支出共计100万元；

3、本案全部诉讼费用由苏迈瑞公司、田道先、郑汝建承担。

一审法院认定事实：群伦公司于2016年1月25日向国家知识产权局申请名称为“放电加工机控制电柜（CR-6C）”的外观设计专利，于2016年6月29日获授权公告，专利号为ＺＬ20163002××××.1号，该专利目前处于有效期内。

该专利简要说明：用途为用于控制机床的伺服运动和各种放电加工功能，设计要点为产品的整体形状，最能表明外观设计要点的图片或照片为主视图。

本案诉讼前，一审法院在（2018）苏05证保23号案件中依群伦公司申请，于2018年5月11日对苏迈瑞公司经营场所的被控侵权控制电柜进行诉前证据保全，并制作了证据保全笔录，群伦公司为此支出证据保全费1000元。

其后，群伦公司提起涉案之诉，诉讼中，一审法院于2018年7月16日组织双方至苏迈瑞公司就被控侵权控制电柜进行现场勘验。

2018年3月22日，田道先与郑汝建签订维修合同，约定郑汝建委托田道先对郑汝建公司一台二手群基电脑机维修处理，要求：1、机身电柜全部重新喷漆；

2、对电柜所坏零件更换并保证使用稳定；

3、付订金壹万伍仟元整，最终费用等机器修好后按实际情况多退少补。

2018年3月30日，郑汝建向田道先转账15000元。

诉讼中苏迈瑞公司、田道先申请李某,4、郑汝建出庭作证。

李某,4主要证言如下：其为苏迈瑞公司员工，在苏迈瑞公司工作期间一直从事二手旧机器维修，没有生产，被控侵权的CR-6C机器系其老板拉过来进行整修的，至于老板和别人签什么合同其不知道，其负责线路板的整理和维修，喷漆是公司喊外面的人来喷的。

郑汝建主要证言如下：其系太仓东青模具有限公司的法定代表人，被控侵权的CR-6C机器系其从别人那里买过来的二手机器，让田道先帮其整理弄新后用于郑汝建公司维修模具，确认维修合同系其与田道先签订，并支付了15000元定金。

其后，群伦公司申请追加郑汝建为本案共同被告。

在第二次庭审中，郑汝建确认被控机器在其交给田道先时的外观与法院勘验时拍摄照片上的外观一样，只是当时交给田道先时机器黑漆漆的很脏。

经比对，被控侵权控制电柜背面的上方为四列散热百叶、下方为三列散热百叶、开关位于左下方，而群伦公司的专利设计从后视图看仅在下方有两列散热百叶、开关位于右下方，其余设计均与涉案专利基本无差异。

田道先于2007年至2012年期间曾在群伦公司任职，从事维修工作。

苏迈瑞公司系田道先的一人有限责任公司。

庭审中，苏迈瑞公司及田道先、群伦公司分别通过“天眼查”和“启信宝”查询显示苏迈瑞公司已注销，但苏迈瑞公司及田道先未提交工商登记机关核准注销的材料。

群伦公司提交25000元的律师代理费发票各一张，主张为本案及(2018)苏05民初640号案件共支出律师费50000元，并在本案中主张25000元。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”本案中，群伦公司应对其主张的苏迈瑞公司、郑汝建的侵权行为负有举证责任。

群伦公司提供的证据为诉前证据保全时在苏迈瑞公司经营场所发现该设备，而苏迈瑞公司的举证足以证明被控侵权控制电柜系郑汝建委托田道先维修、喷漆，故群伦公司以在苏迈瑞公司经营场所发现的被控侵权控制电柜指控其生产、销售显然事实依据不足，应承担举证不能的法律后果。

苏迈瑞公司未生产、销售被控侵权控制电柜，田道先亦无需承担连带赔偿责任。

群伦公司仅依据郑汝建委托田道先维修被控侵权控制电柜的事实即主张郑汝建实施生产、销售行为，同样无事实、法律依据，依法不能成立。

庭审中，群伦公司还主张郑汝建明知是侵权设备而用于工业生产的行为构成侵权。

一审法院认为，虽然被控侵权控制电柜与群伦公司涉案专利在整体视觉效果上构成近似，落入涉案外观设计专利的保护范围，然而郑汝建使用该控制电柜的行为因不属于《中华人民共和国专利法》第十一条规定的为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品的行为，故不构成对群伦公司涉案外观设计专利权的侵犯。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，一审法院判决：驳回苏州群伦精密机电工业有限公司的诉讼请求。

案件受理费13800元，由苏州群伦精密机电工业有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审查明事实正确，本院在此予以确认。

本院另查明：2018年3月10日郑汝建向第三人支付了一台“二手群基电脑火花机”的货款并取得相应收据；

被控侵权产品所显示的品牌及型号为“群慶CR-6C”。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.苏迈瑞公司是否侵害了涉案外观设计专利权；

2.如构成侵权，则相应的民事责任应如何确定。

一、关于苏迈瑞公司是否侵害涉案外观设计专利权问题一审法院已认定被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利在整体视觉效果上构成近似，落入该外观设计专利权的保护范围，且没有当事人针对该一审认定提起上诉，故可以认定被控侵权产品系侵害涉案外观设计专利权的产品。

至此，被控侵权产品是否如苏迈瑞公司所述系郑汝建送来维修而非苏迈瑞公司所制造的产品，即成为判断本争议焦点的关键。

对此本院分析评判如下：首先，苏迈瑞公司登记的经营范围是否包括机电维修，以及苏迈瑞公司是否实际从事维修业务，均不能成为其未制造被控侵权产品的当然理由。

其次，从苏迈瑞公司以及郑汝建一审提供的相应证据来看，郑汝建于2018年3月10日向第三人支付了一台“二手群基电脑火花机”货款，并于3月22日将一台“二手群基电脑机”送至苏迈瑞公司进行维修。

以上事实表明郑汝建购买并送修的应当是一台“二手群基”产品。

尽管郑汝建一审曾当庭确认被控侵权产品即是其送修的产品，但维修合同记载的“群基电脑机”与被控侵权产品所显示的“群慶”品牌并不能相对应。

而就此无论是苏迈瑞公司还是郑汝建，均未能作出合理且令人信服的说明。

至于田道先二审有关“行业内通常将仿制的不同品牌产品均称之为群基产品”的说法，因缺乏相应证据予以支持，本院实难采信。

有鉴于此，仅凭现有证据不能认定被控侵权的“群慶”产品即是郑汝建送修的“二手群基”产品。

最后，证人李某,4在出庭作证时系苏迈瑞公司员工，与苏迈瑞公司存在利害关系，故在无其他证据予以佐证的情形下，其证人证言不能单独作为认定事实的依据。

考虑到本案现有其他证据不能证明被控侵权产品即是郑汝建送修的产品，故本院对李某,4有关被控侵权产品系他人送修产品的证言内容，亦不予采信。

综上，因被控侵权产品的外观落入了涉案外观设计专利的保护范围，苏迈瑞公司又不能证明该产品即是郑汝建送来维修的产品，且该产品的外表呈现出新产品的状态，故本院推定苏迈瑞公司实施了制造被控侵权产品的行为，侵害涉案外观设计专利权。

二、关于民事责任的确定问题因苏迈瑞公司侵害了涉案外观设计专利权，故应对此承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

鉴于苏迈瑞公司已经注销、该公司的唯一股东田道先已作为共同被告参加了本案的诉讼，且田道先对于由其来承受苏迈瑞公司注销后的相应法律责任不持异议，故本案中苏迈瑞公司应承担的相应民事责任由田道先予以承受。

关于停止侵权问题。

鉴于苏迈瑞公司已经注销，不可能再以合法主体的名义实施侵权行为，且本院对其涉案行为已作出否定性评价，故综合案件具体情形，本案不再单独作出停止侵权行为的判项。

关于赔偿损失问题。

因群伦公司不能证明其因涉案侵权行为的实际损失，或者苏迈瑞公司因涉案侵权行为的获利，且其请求适用法定赔偿的方法确定相关损失赔偿额，故本院根据涉案具体情形，重点考量以下因素：1.涉案专利的类型及其价值；

2.从一审法院证据保全所拍摄的照片及视频来看，苏迈瑞公司仓库内的确存放有外表破旧的类似产品以及可用于维修的零部件，本院系因相关证据间不能形成唯一或紧密对应关系而推定苏迈瑞公司实施了侵权行为；

3.群伦公司因制止侵权所支出的合理费用，酌情确定由苏迈瑞公司（田道先）赔偿群伦公司损失及合理费用共计6万元。

另，群伦公司主张郑汝建虚假陈述、妨害民事诉讼，应当对其进行民事制裁。

对此本院认为，郑汝建关于被控侵权产品即是其送修产品的陈述内容系其个人对案件事实的认识，且其送修产品这一事实可以得到维修合同及手机银行付款记录的佐证，只是最终本院因相关证据间的对应关系问题而未采信其陈述。

此种情形下，不能仅凭最终未获采信这一实际结果来认定郑汝建系出于妨害民事诉讼的主观故意而进行了虚假陈述。

故对群伦公司的这一主张，不予采纳。

综上所述，群伦公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民初639号民事判决；

二、田道先于判决生效之日起十五日内赔偿苏州群伦精密机电工业有限公司损失及合理费用共计6万元；

三、驳回苏州群伦精密机电工业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各13800元，由田道先负担。

本判决为终审判决。