江西省鄱阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣1128刑初18号公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。

被告人张毛仔，男，1972年3月12日出生，汉族，广东省南雄市人，初中文化，务工，户籍所在地：广东省南雄市。

因涉嫌销售假冒注册的商标商品罪，于2018年4月6日被鄱阳县公安局刑事拘留，于2018年5月10日被鄱阳县公安局执行逮捕，现羁押于鄱阳县看守所。

辩护人赵志华，江西湖城律师事务所律师。

被告人蒋云，男，1982年2月26日出生，汉族，江西省樟树市人，初中文化，个体，户籍所在地：江西省樟树市。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年2月12日被鄱阳县公安局刑事拘留，于2018年3月8日被鄱阳县公安局取保候审。

现在家候审。

辩护人袁春华、徐冬红，江西鄱都律师事务所律师。

江西省鄱阳县人民检察院以鄱检刑诉（2018）517号起诉书指控被告人张毛仔犯假冒注册商标罪，被告人蒋云犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年1月3日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭于2019年2月26日公开开庭进行了审理。

鄱阳县人民检察院指派检察员曹某、代理检察员李某1出庭支持公诉，被告人张毛仔及其辩护人赵志华，被告人蒋云及其辩护人袁春华、徐冬红均到庭参加诉讼。

现已审理终结。

江西省鄱阳县人民检察院指控，为了谋取非法利益，被告人张毛仔利用租住在广东省深圳市罗湖区金湖路9号农牧公司宿舍三单元302室出租屋内，以10—20元不等的价格从深圳各酒店收购贵州茅台、五粮液酒瓶、包装盒等物品，然后从市场上分别以几十元至一百多元左右每瓶的价格购进茅台王子酒、金六福牌等白酒，再通过手工操作分别将茅台王子酒灌入53度飞天茅台空酒瓶内，将金六福白酒灌入52度的五粮液空酒瓶内，充当53度飞天茅台酒和52度五粮液酒，封口包装后进行销售。

自2017年1月份以来，张毛仔通过微信转账及银行打款交易的方式，销售多箱（每件6瓶）茅台酒及五粮液酒给被告人蒋云，茅台酒每瓶价格为600元，五粮液酒每瓶450元，2017年快过年的时候，茅台价格为每瓶650元，五粮液为每瓶480元。

经统计，张毛仔销售给蒋云的金额为379800元。

蒋云购得上述酒后，将茅台酒以每瓶700元、五粮液以每瓶500元或550元销售给钟某、邵家顺等人经营的超市或个人，销售金额35万元以上。

被查获时，蒋云有21瓶茅台酒、38瓶五粮液酒尚未销售出去而被查获扣押。

案发后，罚没蒋云13万元。

经贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司认定：涉案的茅台酒及五粮液酒均系假冒注册商标的商品。

公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭提供了书证，证人证言，被告人供述等证据，公诉机关认为，被告人张毛仔未经贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司许可，在同一种商品上使用上述公司相同的商标，经营数额37.98万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十二条之规定，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任，被告人蒋云销售明知是假冒注册商标的茅台、五粮液白酒，销售数额35万元以上，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

提请本院依法判处。

被告人张毛仔辩称：（1）其销售给蒋云的假酒金额应以二人之间的微信记录为准，起诉书指控的379800元是错误的；

（2）其是主动接受公安民警的传唤，应认定为自动投案情节。

辩护人赵志华提出的辩护意见是：（1）起诉指控张毛仔销售给蒋云的金额为379800元的事实证据不足，应为二人微信交易记录的251100元。

其银行转账的钱款应为二人之间的啤酒往来。

（2）张毛仔具有自首情节；

被告人蒋云辩称：（1）其从张毛仔处购买的假酒应为微信转账记录的251100元；

（2）其销售金额没有35万元以上；

（3）其具有自首情节。

辩护人袁春华提出的辩护意见是：（1）被告人蒋云从张毛仔购买白酒系通过微信转账的金额为251100元，销售给钟某、邵某等人的销售金额为214900元，并非指控的35万元以上。

（2）被告人蒋云的非法所得为3、4万元；

（3）被告人蒋云可认定为自首；

经审理查明，被告人张毛仔租住在广东省深圳市，从深圳各酒店收购贵州茅台、五粮液酒瓶、包装盒等物品，然后从市场上购进茅台王子酒、金六福牌等白酒，再通过手工操作分别将白酒灌入53度飞天茅台空酒瓶内，将白酒灌入52度的五粮液空酒瓶内，充当53度飞天茅台酒和52度五粮液酒，封口包装后进行销售。

自2017年2月份以来，张毛仔将其制作的假冒注册商标的53度飞天茅台酒和52度五粮液酒销售给租住在江西省鄱阳县城的被告人蒋云，截止2018年2月，被告人蒋云通过微信转账支付被告人张毛仔购酒款251100元。

被告人蒋云从被告人张毛仔处购得以上茅台酒和五粮液酒，继而将上述白酒销售给钟某、邵家顺等人经营的超市或者小商店。

2018年2月，公安机关从钟某经营的超市处发现了假冒注册商标的白酒，并从蒋云处查获尚未销售的21瓶茅台酒、38瓶五粮液酒。

经贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司人多：被查获的茅台酒及五粮液酒均系假冒注册商标的商品。

以上事实，有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案登记表，证明：本案于2018年2月12日受案登记并于同日立案侦查。

2.抓获经过、归案情况说明，证明：张毛仔系被抓获归案；

蒋云系民警要求钟某超市经营者打电话给蒋云谎称还要进购茅台酒，后蒋云一人骑电动车赶到超市，从而被民警控制。

3、扣押清单四份，证明：鄱阳县公安局从钟某处扣押了54瓶53度飞天茅台、51瓶五粮液茅台；

从蒋云处扣押了21瓶53度飞天茅台、38瓶52度五粮液茅台；

从邵某处扣押了5瓶53度飞天茅台、13瓶52度五粮液酒；

从李某2处扣押了4瓶53度飞天茅台酒。

4、2018年2月25日、2018年4月3日贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、2018年2月25日四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书、上饶市产品质量鉴定检验所检验报告两份，证明：2018年2月25日、2018年4月3日，鄱阳县公安局将从钟某、蒋云、邵家顺、李某2处扣押的白酒分别送贵州茅台股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、上饶市产品质量鉴定检验所进行鉴定。

送检样品不是贵州茅台酒股份有限公司生产、包装。

送检样酒为四川省宜宾五粮液集团有限公司“五粮液”注册商标的产品。

涉案的假茅台、五粮液为合格白酒。

5、认定张毛仔假冒注册商标的证据：（1）被告人张毛仔的供述和辩解，证明：我是自学制作假酒的。

我是从罗湖区“锦城”酒店、“胜记饭店”、“辉机酒楼”收购的空酒瓶。

我卖给蒋云的茅台一开始一直是600元一瓶，到了2017年底的时候，每瓶涨了50元，就是650元每瓶；

五粮液一开始一直是450元一瓶，2017年快过年的时候涨到了480元一瓶。

茅台卖给蒋云40多件，五粮液卖给蒋云是20件，给我的货款一共25万元左右。

茅台我每瓶纯利润320元，五粮液每瓶纯利润是300元，一共获利14万余元。

我制作的茅台是市场上买的128元“茅台王子酒”灌装的，五粮液是用市场上买的每瓶40元的“金六福酒”灌装的。

市场上的茅台进价每瓶900多，销售价在1300元至1700元左右，过年卖到2000多元的也有；

五粮液进价每瓶680元左右，市场价每瓶780元至880元。

你们在现场勘查发现大量的白酒和洋酒的酒瓶及包装盒，这些都是我收回来的，有的被我制作假酒用掉了，这些没有用的到时有需要的人来收我就会卖给他们。

茅台我每瓶纯利润320元，五粮液每瓶纯利润是300元，一共获利14万余元。

（2）指认笔录、提取笔录一份，证明：民警朱兰钢、包爱东在现场提取了茅台空酒瓶、五粮液空酒瓶各一个、茅台王子酒、金六福酒各一瓶、拉条五根、透明胶布壹卷、茅台酒标签拾张、五粮液标签贰拾壹张、茅台酒外包装纸箱壹张。

（3）现场勘验笔录一份，证明：房间西面位置堆放回收待用的茅台、五粮液等酒瓶（空酒瓶），其中茅台空酒瓶共有二百多个，五粮液空酒瓶共二、三十个，各种洋酒空酒瓶共六、七十个；

房间背面位置是一张操作台，上面放置各种物品，其中有灌装酒的工具拉条，封箱用的透明胶布等；

房间东面位置放置一张床，床上铺放置一些五粮液标签、包装盒等物品；

房间南面位置放置茅台、五粮液、洋酒等字样的外包装纸箱等。

（4）陈某提供的“张生”购买白酒的明细单一份，证明：张毛仔于2016年10月13日两次、2016年11月26日、2017年5月23日、2017年7月20日、2017年9月17日、2017年10月8日两次、2017年11月26日、2017年12月28日、2018年2月2日到陈某的店内购买了1箱尖庄酒（单价78元）、31箱茅台王子酒（单箱492元）、93箱金六福双福星酒（单价96元或102元），总共花费24775元。

（5）证人陈某（三伟铭酒业有限公司负责人）的证言，证明：我这里有13760408963号码记住在我这里的购酒信息，他在我这里登记的名字为“张生”。

从我售酒单上可以看出，“张生”是2016年10月13日开始在我这里买酒的，当然也有可能比较早的时候过来我们这里没有登记，我记得不是很清楚，他买的酒的种类有“金六福双福星酒”、“尖庄酒”、“茅台王子酒”这三种酒，酒的种类及价格在我们的售货单上都有。

（6）深圳市金华泽贸易有限公司送货单，证明：张毛仔于2015年2月9日在华泽商行购买了4箱共24瓶茅台迎宾酒（单箱492元）及2箱共12瓶茅台王子酒（单箱900元）以及一瓶绵竹醇（每瓶22元）、二支绵竹头曲酒（每瓶22元）；

以上共花费3834元。

证人林某的证言内容印证了以上书证内容。

（7）证人谭某（深圳市罗湖区锦城酒店中餐部楼面主任）的证言，证明：我在锦城酒店二楼负责后勤方面的工作及员工的管理工作。

我不知道张毛仔这个名字，不过在我这里收废品的人我知道有一个姓“张”的男子。

这个姓张的男子主要就是到酒店找我收购一些“白酒”、“洋酒”的空酒瓶、酒瓶盖子及酒的包装盒子。

白酒的话张姓男子收购“茅台”“剑南春”、“五粮液”等比较高端的白酒的空酒瓶、酒瓶盖子及包装盒，“洋酒”一般是“轩你诗”品牌，红酒和啤酒的空酒瓶、酒瓶盖及包装盒等张姓男子是不收的。

姓张的男子是2017年1月份左右开始到我酒店收购空酒瓶子，就瓶盖子及包装盒一类的物品的，一开始是他直接找到酒店的，后面酒店的人告诉他是我负责后勤这方面的事，他来了几趟后就和我相互留了电话号码。

“姓张”的男子平均三个月来一次，每一次来都会选一下酒的品牌，选好后就会付钱拿走，每次有二、三十个左右的空酒瓶子被他收购走，他来了约四五次，空就瓶子他收购了100个以上，种类就是我上面说的那几种种类。

（8）蒋云与张毛仔的微信转账记录，证明：蒋云从2017年2月至2018年2月共计微信转账49笔现金（251100元）给张毛仔用于购买假茅台、五粮液。

（9）张毛仔邮政银行流水记录及侦查机关依此制作的张毛仔邮政银行账号资金流水明细表，证明：从2011年12月15日至2018年1月9日，有从鄱阳县内分118笔汇入张毛仔账户，合计533000元，其中2017年1月之后，收入款项128700元。

6、认定被告人蒋云销售假冒注册商标的商品的证据：（1）被告人蒋云的供述和辩解，证明：应该是2017年1月份左右开始从张毛仔处进购假冒的53度飞天茅台、52度五粮液白酒进行销售。

我全部是通过微信支付给张毛仔的。

购每瓶茅台的价格为600-650元，每瓶五粮液的价格为450-480元，共计支付“老张”25万元左右的酒款。

我从“老张”那里购买好了假酒之后，“老张”就会通过物流将假酒打包托运到鄱阳镇，全部是货到付款的。

我于2017年2月份左右一共销售了16箱茅台给钟某，每瓶的价格是650-700元之间，总共收了67000余元的酒款，还销售了一箱五粮液酒，给她的价格是500元每瓶，共3000元。

我于2017年2月份左右一共销售了8箱茅台给邵某，每瓶的价格是650-700元之间，总共收了33000余元的酒款，还销售了7箱五粮液酒，给他的价格是500元每瓶，共21000元。

2017年6月份左右“益新”超市的老板先后从我处购进了2箱茅台，每瓶的价格为650-700元之间，共计8000余元，进了3箱五粮液，价格是500元每瓶，共计9000余元。

便民超市只是从我处以700元每瓶的价格进了一箱茅台，一箱五粮液（500元每瓶），后来给点关门是老板还退回给我三瓶茅台酒。

（2）证人钟某的证言，证明：2017年春节前后，蒋云到我超市里推荐茅台酒，他说价钱是700元每瓶，我问是否是真酒，他说是真酒，只是生产地区不同，有在福建生产的茅台，有在南昌生产的茅台，并且蒋云保证，酒有问题喝出了事找他。

我就叫他放一箱在我超市里卖，如果卖得出去，就再付钱，之后再进购。

蒋云同意了，就放了一箱53度的飞天茅台酒放在我超市里，让我销售，并与我约定，卖出去了之后再付钱。

大概卖了一个多月左右，这一箱酒就卖完了，也没人反应这酒有什么事，我就打电话叫蒋云再送一箱来。

蒋云就再送了一箱飞天茅台来，我将上次进购的与第二次进购的一起结清了价钱给蒋云，按700元每瓶，一箱六瓶共计12瓶--8400元给了蒋云。

后来当我超市里飞天茅台销售完了，我就打电话给蒋云，蒋云就再送一箱来，然后我付清酒款，这样卖完一箱进一箱，共计进购16箱，每箱六瓶，每瓶700元，共计付了蒋云672**元。

蒋云第一次来，还送了一瓶给我们，我们没有付钱。

上述16箱加一瓶共计97瓶飞天茅台，我销售了84瓶，基本上以900-980元每瓶销售出去，销售额共计在88000余元。

证人李某2、徐某的证言印证了证人钟某的证言内容。

（3）钟某与蒋云用于购买假茅台、五粮液的微信转账记录照片，证明：钟某从2017年2月20日至2018年2月10日微信转账17笔共计62758元给蒋云使用的微信。

（4）证人邵某的证言，证明：2016年至2017年中秋节我在蒋云处买了20瓶左右的茅台、16瓶左右的五粮液；

2017年11月至今买了8箱茅台（每箱6瓶）、退还了3箱，4箱五粮液（每箱6瓶）。

在蒋云那里买进茅台酒和五粮液总共花费55000元左右；

店里还剩13瓶五粮液、5瓶茅台，卖出的价格50000多元。

2017年11月之前都是现金支付，2017年11月之后都是通过微信转账。

店里只剩下13瓶五粮液、5瓶茅台，其他的都放在店里给卖掉了。

（5）邵某与蒋云购买假茅台、五粮液假酒的微信转账记录照片，证明：邵某从2017年11月5日至2018年2月4日通过手机微信转账10笔共计58200元给蒋云使用的微信。

（6）证人操贻阔证言，证明：蒋云销售给我的飞天茅台酒，其包装上印有贵州茅台酒字样，有条码，纸盒包装，与正宗的53度飞天茅台的包装没有区别；

五粮液白酒是塑料外壳包装，里面是玻璃瓶包装，上面印有五粮液字样，跟市面上正宗的五粮液也没有什么区别。

我从蒋云处购买2箱茅台84**元，3箱五粮液9900元，总共18300元。

我的销售总价为21000余元，非法获利3000余元。

7、人口信息表、违法犯罪前科记录，证明：张毛仔出生于1972年3月12日；

蒋云出生于1982年2月26日；

案发时均达到完全刑事责任年龄，均无违法犯罪前科。

8、罚没票据三张，证明：侦查机关罚没钟某8.8万元，罚没邵某5.54万元，罚没操贻阔2.13万元，罚没蒋云13万元。

以上证据均经庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。

针对控辩双方的争议焦点，根据本案的事实和证据，本院综合评判意见如下：1、关于被告人张毛仔的非法经营额的认定。

公诉机关指控张毛仔销售给蒋云的假冒注册商标产品的销售金额为379800元，其依据的证据为二人在2017年1月至2018年2月的微信转账（251100元）和银行转账流水（128700元）。

经查：（1）根据被告人张毛仔、蒋云的一致供述，并结合张毛仔与蒋云之间的微信转账流水，可以认定微信转账流水的251100元系假冒注册商标产品的销售金额；

（2）二人银行转账流水的128700元，被告人张毛仔虽在侦查机关供述系购买假冒注册商标白酒的款项，但张毛仔前后供述不稳定，在2018年6月27日的供述否认了上述事实，辩解银行转账流水的金额系二人之间啤酒销售款，该事实有被告人蒋云的供述相互印证。

故公诉机关认定银行转账流水（128700元）系销售假冒注册商标产品的销售金额证据不足，不予认定。

综上，被告人张毛仔的非法经营额根据现有证据认定为251100元。

2、关于被告人张毛仔的违法所得的认定。

公诉机关在起诉书没有指控张毛仔的违法所得，在庭审时依据被告人张毛仔供述的收购酒瓶、外包装大纸箱等物品，认定张毛仔制作一箱假冒茅台的最高成本是1250元，制作一箱假冒五粮液的最高成本是962元，销售给蒋云的茅台最低金额是每箱3600元，五粮液每箱是2700元。

根据公诉机关认定的非法经营额，张毛仔的违法所得应为24万余元。

经查，公诉机关指控的违法所得的计算过程证据不足。

被告人张毛仔供述其违法所得为14余万元，根据证人陈某、林某、谭某等人的证言，结合张毛仔供述其制作假冒注册商标酒的过程，张毛仔违法所得至少在14万元，按照有利于被告人的原则，本院认定张毛仔违法所得为14万元。

3、关于被告人蒋云的销售金额的认定。

经查，被告人蒋云从被告人张毛仔购进假冒注册商标产品的金额为251100元，案发时公安机关从蒋云处扣押了尚未销售的21瓶茅台酒、38瓶五粮液酒，根据现有证据查实蒋云的销售金额，可以认定蒋云销售了至少22万元以上的假冒注册商标产品。

4、关于被告人张毛仔、蒋云自首的认定。

经查，张毛仔系公安民警抓获归案，蒋云明知公安民警在现场等待仍前往接受民警的传唤，可视为自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首。

本院认为，被告人张毛仔未经注册商标所有人许可，假冒两种注册商标，非法经营额达25万元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪；

被告人蒋云销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达22万元，数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪；

公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控被告人张毛仔的非法经营数额及违法所得和被告人蒋云的销售金额认定不当，本院依法予以纠正。

被告人张毛仔到案后，能够如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。

被告人张毛仔能够主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。

被告人蒋云能够主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。

被告人张毛仔、蒋云认罪态度良好，确有悔罪表现；

经社区矫正调查评估，对张毛仔、蒋云宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，决定对被告人张毛仔从轻处罚，并宣告缓刑。

综上，根据被告人张毛仔、蒋云的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第五十二条、第六十七条第一、三款、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人张毛仔犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十八万元。

缓刑考验期内，禁止从事酒类生产经营活动。

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

）二、被告人蒋云犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。

缓刑考验期内，禁止从事酒类生产经营活动。

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

）三、追缴被告人张毛仔的违法所得人民币十四万元，予以没收，并上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。