文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤03刑终2514号抗诉机关深圳市福田区人民检察院。

原审被告人陈迪峰，男，1983年10月24日出生，汉族，初中文化，住湖北省鄂州市梁子湖区，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年8月3日被刑事拘留，2017年9月8日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人杜亮，广东威豪律师事务所律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈迪峰犯假冒注册商标罪一案，于2018年8月7日作出（2018）粤0304刑初542号刑事判决。

宣判后，深圳市福田区人民检察院提出抗诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月28日公开开庭审理了本案。

深圳市人民检察院指派检察员黄锐意出庭支持抗诉。

原审被告人陈迪峰及其辩护人杜亮到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原审判决认定：第10951145号“iPad”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的便携式计算机、平板计算机等，注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日止。

第6281379号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的用于录制、组织、传输、接收、操作、播放和浏览文本、数据、图像、音频、视频文件的便携式手持数字电子设备、计算机、计算机硬件、计算机软件、计算机外围设备等，注册有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日止。

2017年5月起，原审被告人陈迪峰租用深圳市福田区南园新村22栋402房、飞扬时代手机市场三楼F3B198柜台，雇佣他人从事翻新苹果平板电脑（IPAD），并销售牟利。

原审被告人陈迪峰从市场收购旧苹果平板电脑及假冒苹果平板电脑配件（后壳、屏幕等），然后由其员工在南园新村22栋402房对旧苹果平板电脑进行维修、清理，更换新的假冒苹果平板电脑后壳、屏幕，随后通过飞扬时代手机市场三楼F3B198柜台对外销售。

2017年8月2日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区南园新村22栋402房抓获原审被告人陈迪峰，并查获假冒苹果平板电脑176部[其中mini1（32G）11部、mini1（16G）36部、iPad2（32G）4部、iPad2（16G）63部、iPad3（16G）21部、iPadAir（32G）7部、mini2（16G）8部、mini2（32G）2部、mini3（16G）2部、iPad4（16G）22部]、苹果平板电脑后壳（mini1）17个、苹果平板电脑后壳（mini2）7个、苹果平板电脑显示屏15个、苹果平板电脑触摸示屏12个、二手苹果平板电脑26部、翻新工具一批，账本三本。

同日，民警在飞扬时代手机市场三楼F3B198柜台查获假冒苹果平板电脑27部[其中iPad3（16G）2部、iPad3（32G）4部、iPad3（64G）3部、iPad2（32G）5部、iPad4（16G）3部、iPadAir2（64G）7部、mini1（32G）3部]。

上述涉案203台假冒苹果平板电脑中，有77台带有“”注册商标，有126台带有“”和“iPad”注册商标。

根据公安机关委托，深圳市价格认证中心作出《中止通知书》，载明：在深圳市场上暂时查不到涉案扣押假冒苹果平板电脑的市场中间价格，并出具了对涉案相关型号的停产下架的平板电脑二手市场价格区间的调查结果。

上述事实有经法庭质证的缴获假冒苹果平板电脑及屏幕、后壳、翻新工具等，现场勘验笔录、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、商标注册证、鉴定报告、深圳市价格认证中心《中止通知书》、证人李某1、何某1的证言等证据证实，原审被告人陈迪峰亦有供述与辩解在案，原审法院予以确认。

据此，原审法院认为，第10951145号“iPad”、第6281379号“”注册商标均在有效期限内，上述注册商标依法受法律保护。

原审被告人陈迪峰通过购买二手平板电脑及假冒的平板电脑屏幕、后盖，对二手平板电脑进行翻新并销售牟利。

原审被告人陈迪峰通过上述方式翻新的平板电脑与上述注册商标核定的商品属同一种商品，且使用了与上述注册商标相同的“iPad”、“”标识，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为。

关于原审被告人陈迪峰假冒苹果注册商标平板电脑的数量认定，控辩双方争议的焦点为查获的203台假冒苹果平板电脑是否均经过翻新，根据原审被告人陈迪峰在侦查阶段2017年8月3日、2017年9月2日及2017年11月6日的供述，上述203台假冒苹果平板电脑均为其更换屏幕及后盖后组装翻新好的平板电脑。

本案证人何某1、李某1在查扣物证照片说明上签字确认上述扣押的203部平板电脑是其等翻新的。

原审被告人陈迪峰在侦查阶段的供述稳定，且与证人对涉案平板电脑的辨认情况可以互相印证，予以采信。

原审被告人陈迪峰在庭审中辩称上述涉案查获的203台平板电脑中仅有部分经翻新，另有一部分为案外人李帅、李某3交给其维修的二手平板电脑，但其在两次庭审中关于二手平板电脑的数量及型号陈述前后矛盾，且其陈述亦与案外人李帅、李某3出具的情况说明不符，不予采信，故认定原审被告人陈迪峰翻新平板电脑的数量为涉案查获的假冒203台假冒苹果平板电脑，具体数量分别为：mini1（32G）14部、mini1（16G）36部、iPad2（32G）9部、iPad2（16G）63部、iPad3（16G）23部、iPadAir（32G）7部、mini2（16G）8部、mini2（32G）2部、mini3（16G）2部、iPad4（16G）25部、iPad3（32G）4部、iPad3（64G）3部、iPadAir2（64G）7部（共203部）。

关于原审被告人陈迪峰的非法经营数额，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；

制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

本案中，涉案假冒苹果平板电脑被查获时并未标价，虽然证人证言中对部分型号的侵权产品价格进行了说明，但原审被告人陈迪峰关于实际销售价格的供述与证人证言不符，且无其他证据予以佐证，故侵权产品无法查清其实际销售价格，公安机关依法委托深圳市价格认证中心对其价值进行鉴定并无不当。

深圳市价格认证中心接受委托后，发现涉案苹果平板电脑因停产下架导致无法查明其市场中间价，遂通过市场调查的方法，确定已经停产下架的苹果正品平板电脑在案发时即2017年8月份的二手市场区间价，作为确定涉案苹果平板电脑非法经营数额的参考。

正品新机已经停产下架，翻新机相应的被侵权产品为二手正品机，故二手正品机的价格区间与被侵权产品的市场中间价基本相当，根据深圳市价格认证中心出具的价格区间来确定涉案假冒苹果平板电脑的非法经营数额，既符合市场的实际情况，亦不违背司法解释的精神。

按照有利于被告人的刑事司法政策，在深圳市价格认证中心出具的价格区间中选取最低数值来确定涉案假冒苹果平板电脑的非法经营数额，经统计，原审被告人陈迪峰的非法经营数额为人民币125607元（具体型号及价格见下面附表）。

序 号 涉案假冒产品规格型号 二手价格区间 （元） 数量 （台） 合计金额（元） （以最低价计算） 1 Ipad mini1 wifi版 32G 750-1000 14 10500 2 Ipad mini1 wifi版 16G 600-1000 36 21600 3 Ipad2 wifi版 32G 639-1100 9 5751 4 Ipad2 wifi版 16G 300-850 63 18900 5 Ipad3 3G版 16G 700-1000 21 14700 6 Ipad Air 4G版 32G 1100-1300 7 7700 7 Ipad mini2 wifi版 16G 500-1300 8 4000 8 Ipad mini3 wifi版 16G 800-1400 2 1600 9 Ipad mini2 wifi版 32G 600-1550 2 1200 10 Ipad4 3G版 16G 800-1200 22 17600 11 Ipad3 wifi版 16G 600-1000 2 1200 12 Ipad3 wifi版 32G 850-1300 4 3400 13 Ipad3 wifi版 64G 1000-1400 3 3000 14 Ipad4 wifi版16G 820-1200 3 2460 15 Ipad Air2 4G版 64G 1799-2700 4 7196 16 Ipad Air2 wifi版 64G 1600-2500 3 4800 合计 203 125607 原审被告人陈迪峰无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与“”、“ipad”注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币125607元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。

原审被告人陈迪峰自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

综合原审被告人陈迪峰从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、原审被告人陈迪峰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年四个月，并处罚金人民币65000元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日至2019年12月1日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；

缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。

宣判后，深圳市福田区人民检察院向本院提起抗诉称：一审判决以被侵权产品二手市场价格区间最低价为计算依据，认定缴获的203部假冒苹果平板电脑的价值为125607元人民币错误。

首先，法律依据层面。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定：已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；

制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

本案中，一审判决以价格区间的最低价来计算，显然与法律规定相违背。

其次，证据层面。

本案中，证明涉案苹果平板电脑的价值有原审被告人陈迪峰稳定的供述、证人李某1的证言、缴获的记账本上记载的价格证实，上述证据之间虽然有一定出入，但总体上能够相互印证，可以根据就低不就高原则认定涉案假冒苹果平板电脑的价值。

即便如此，按照原审被告人陈迪峰陈述的销售价格计算，涉案203部假冒苹果平板电脑的价值也超过15万元人民币。

原审被告人陈迪峰犯假冒注册商标罪，非法经营数额超过15万元人民币，属情节特别严重，应判处三年以上有期徒刑。

深圳市人民检察院认为，根据原审被告人陈迪峰及证人陈述的销售价格，涉案203台假冒苹果平板电脑的价值超过了15万元。

根据查获的原审被告人陈迪峰销售记帐本记载的销售价格，涉案203台翻新苹果平板电脑的价值明显超过15万元。

根据相关的法律规定，未销售的侵权产品没有或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

目前，本案未销售的侵权产品无法查清准确的实际销售价格，按照二手机的中间价计算该产品，本案非法经营数额应认定为172578.5元。

原审被告人陈迪峰假冒两种以上注册商标，非法经营172578.5元，数额情节特别严重，应当在有期徒刑三年以上七年以下进行量刑。

原审被告人陈迪峰没有法定减轻处罚情节，一审判决以假冒商标罪判决原审被告人陈迪峰二年四个月属于量刑不当，建议二审予以纠正。

原审被告人陈迪峰未提出上诉，称查获的203台苹果平板电脑中，有100多台二手平板电脑不是翻新机，一审认定的非法经营数额过高。

原审被告人陈迪峰的辩护人提出，侦查机关查扣涉案苹果平板电脑时没有当面清点，也没有当场开列清单，程序有瑕疵，不能作为定罪的依据。

几次讯问笔录陈迪峰的陈述高度一致，不符合常理，且笔录中多次使用“疑似”两字，说明讯问笔录不客观，不能真实反映扣押产品数量。

陈迪峰，当庭的辩解是真实、合理的，应当依法采信。

对违反法律强制性规定的非法证据应予排除。

被扣押的工具不能说是制假工具，陈迪峰主要是作二手机维修。

涉案两种商标都是用在同一种商品上，应当认定为侵犯一个商标。

陈迪峰销售的平板电脑并不是一个型号都是一个价格，而是一台一个价格，因此其供述记得价格不属实。

价格认证中心出具的回复函不应当作为定案的依据。

本院经审理查明，根据苹果电脑贸易（上海）有限公司2017年8月4日出具的《建议销售价格参考》计算，原审被告人陈迪峰的非法经营数额为人民币713964元（具体型号及单价见下面附表）。

序 号 涉案假冒产品规格型号 对应被侵权产品 市场销售价格（元） 数量 （台） 合计金额（元） 1 Ipad mini1 wifi版 32G 3588 14 50232 2 Ipad mini1 wifi版 16G 2888 36 103968 3 Ipad2 wifi版 32G 3688 9 33192 4 Ipad2 wifi版 16G 2988 63 188244 5 Ipad3 3G版 16G 4688 21 98448 6 Ipad Air 4G版 32G 4188 7 29316 7 Ipad mini2 wifi版 16G 1988 8 15904 8 Ipad mini3 wifi版 16G 2888 2 5776 9 Ipad mini2 wifi版 32G 2388 2 4776 10 Ipad4 3G版 16G 4688 22 103136 11 Ipad3 wifi版 16G 3688 2 7376 12 Ipad3 wifi版 32G 4488 4 17952 13 Ipad3 wifi版 64G 5288 3 15864 14 Ipad4 wifi版16G 3688 3 11064 15 Ipad Air2 4G版 64G 4488 4 17952 16 Ipad Air2 wifi版 64G 3588 3 10764 合计 203 713964 本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，原审采信的证据已当庭出示并质证，本院予以确认。

本院认为，原审被告人陈迪峰无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标“”、“iPad”相同的商标，非法经营数额达人民币713964元，属情节特别严重，原审被告人陈迪峰的行为已构成假冒注册商标罪。

结合抗诉、辩护意见，本案双方争议焦点仍为原审被告人陈迪峰涉案假冒苹果平板电脑的数量及非法经营数额的认定问题。

关于原审被告人陈迪峰假冒苹果注册商标平板电脑的数量问题。

公安机关接报案后在原审被告人陈迪峰租用的深圳市福田区南园新村22栋402房及飞扬时代手机市场三楼F3B198柜台，现场查获了假冒苹果平板电脑203台、疑似旧平板电脑26台、假冒苹果平板后壳、显示屏等物品，有搜查、扣押笔录、扣押清单、辨认笔录等证据证实，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单均由原审被告人陈迪峰、证人李某1、见证人、办案人员签字确认。

根据被害单位鉴定报告，查获的203台苹果平板电脑均为假冒苹果公司涉案注册商标的产品。

原审被告人陈迪峰在侦查阶段亦供述，上述203台平板电脑均为其更换屏幕及后盖后组装翻新好的假冒苹果注册商标的平板电脑，该供述与证人证言、辨认笔录、鉴定报告等证据均能相互印证，故原审认定涉案查获的203台假冒苹果平板电脑为原审被告人陈迪峰翻新、假冒苹果公司注册商标的商品，证据确实、充分。

原审被告人陈迪峰辩称查获的203台苹果平板电脑中有100多台是未翻新旧电脑的意见不成立，本院不予采纳。

辩护人所称查扣物证时没有当面清点、证据存在瑕疵等意见，仅仅是怀疑或推断，其在原审判决前包括两次庭审中均未明确提出申请排除非法证据，且未提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等相关线索材料，其在二审亦未提供原审结束后新发现的必要线索，故申请排除非法证据，本院不予采纳。

关于涉案非法经营数额问题。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；

制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

原审被告人陈迪峰虽然对涉案查获的203台假冒苹果平板电脑销售价格作过供述，但其几次供述的价格存在不同，与证人李某1陈述的销售价格及查获记账本上的价格不一致，上述价格没有交易、支付等证据相佐证，鉴于陈迪峰辩称记账本上价格为二手旧机销售价格，庭审时又称其之前供述的价格为二手旧机价格，非翻新机销售价格，故涉案侵权产品无法查清标价或实际销售价格，依照法律应按照被侵权产品的市场中间价计算。

被侵权产品停止上市销售的，按照其停止上市前销售平均价格计算非法经营数额，故本案非法经营数额应为713964元。

原审根据对应二手机市场区间价最低价认定涉案非法经营数额，不符合法律规定。

检察机关关于原审认定非法经营数额错误导致对原审被告人陈迪峰量刑不当的抗诉意见成立，予以支持。

检察机关关于采用实际销售价或按照二手机市场中间价计算非法经营数额的理由，本院不予采纳。

原审判决定罪准确，程序合法，认定涉案非法经营数额不准确导致对原审被告人陈迪峰量刑不当，予以纠正。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初542号刑事判决第一项关于原审被告人陈迪峰定罪部分及第二项；

二、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初542号刑事判决第一项关于原审被告人陈迪峰量刑部分；

三、原审被告人陈迪峰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币360000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2021年2月1日止。

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。

）本判决为终审判决。