广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂民终20号 上诉人（原审被告）：桂林市丰业电器有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市依仁路l32号。

统一社会信用代码：×××574。

法定代表人：卿荣光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘宏孙，广西源慧律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区英泰工业区E区E栋厂房1层至四层、D栋一层、三层，统一社会信用代码：×××690。

法定代表人：刘向东，董事长。

委托诉讼代理人：廖明超，广东华埠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李巧巧，广西胜涛律师事务所律师。

原审被告：桂林市迪路百货商店，住所地广西壮族自治区桂林市解放东路97号A栋1-11号内(教育局西侧)。

统一社会信用代码：×××93Ｗ 经营者：卿荣光，男，1968年8月1日生，住广西桂林市秀峰区。

委托诉讼代理人：黄伟玲，女，1967年8月24日生，系经营者卿荣光的妻子，住广西桂林市秀峰区中山中路47号3-1。

因上诉人桂林市丰业电器有限公司（以下简称丰业公司）与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）、原审被告桂林市迪路百货商店（以下简称迪路商店）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2017）桂02民初145号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年1月2日受理后依法组成合议庭，于2019年2月28日进行了公开开庭审理。

上诉人丰业公司的委托诉讼代理人潘宏孙、被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人李巧巧、原审被告迪路商店的委托诉讼代理人黄伟玲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人丰业公司上诉请求：1.撤销（2017）桂02民初145号民事判决第二项；

2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审违反法定程序，上诉人在一审时举证证明被诉侵权产品的生产商为深圳市光明新区轩轩优品电子厂，并请求追加该公司为被告。

一审法院未同意上诉人的该请求，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定。

二、因一审法院违反法定程序，未追加被诉侵权产品的生产商为被告，导致本案认定事实不清。

三、上诉人在一审时已经举证证明被诉侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，上诉人不应当承担赔偿责任。

综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，应予撤销。

被上诉人源德盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人存在侵权行为，应承担相应后果。

源德盛公司一审的诉讼请求：1.判令丰业公司、迪路商店立即停止销售、许诺销售侵害源德盛公司实用新型专利权产品的行为；

2.判令丰业公司、迪路商店赔偿经济损失5万元(包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；

3.案件诉讼费，由丰业公司、迪路商店负担。

一审法院审理查明,源德盛公司于2014年9月11日向中华人民共和国知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利、并于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0；

其于2017年8月11日已缴纳专利年费900元，目前该专利处于有效的法律状态。

2015年2月11日，中华人民共和国国家知识产权局出具了《实用新型专利权评价报告》，结论为涉案专利权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，并确定具备新颖性和创造性。

涉案专利权利要求书1、2记载如下：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

源德盛公司在本案中主张以涉案专利权利要求2确定其专利权保护范围。

2017年4月13日，源德盛公司的委托代理人陈振海与广西壮族自治区桂林市公证处的公证人员一同来到位于依仁路桂林市丰业电器有限公司（桂林市迪路百货商店）。

陈振海以普通客户的名义购买了“充电宝”“自拍杆”各1个，并当场取得了盖有“桂林市丰业电器有限公司”印章的统一专用票据（№0014716）、商户名称为迪路商店的交通银行POS机签购单各1张、“购物袋”各1个。

专用票据上记载货品型号为充电宝，单价100元；

交通银行POS机签购单上消费金额为130元；

自拍杆包装盒外标价35元。

公证人员对上述购买过程进行了全程监督，将购买物品地点及现场取得物品、票据进行拍照封存，并出具了（2017）桂林证民字第9554号公证书。

源德盛公司主张其因本案委托律师进行诉讼，而支出律师费5000元。

源德盛公司于2002年8月8日成立，其类型为有限责任公司（外国法人独资），经营范围为生产经营塑胶制品等。

2017年8月14日，该公司法定代表人由李正良变更为单景华。

丰业公司于2002年1月11日成立，其类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为卿荣光，其经营范围为销售家用电器、五金交电、通信器材（无线电发射及地面接收设施除外）及配件等。

2007年4月11日，由卿荣光个人出资成立了迪路商店，其类型为个体工商户，经营范围为服装、鞋帽、日用品、家用电器、五金交电。

一审法院认为，双方争议的焦点是：一、本案是否应当追加深圳市光明新区轩轩优品电子厂作为本案的当事人参加诉讼；

二、被诉侵权产品技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

三、丰业公司、迪路商店的行为是否构成专利侵权；

四、源德盛公司诉请丰业公司、迪路商店立即停止销售、许诺销售侵权产品以及赔偿经济损失和为制止侵权行为而支付的合理费用5万元并互负连带责任是否有事实和法律依据。

根据查明的事实，源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利的专利权人，该专利目前处于合法有效状态，应受法律保护。

一、关于本案是否应当追加深圳市光明新区轩轩优品电子厂作为本案的当事人参加诉讼的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，丰业公司、迪路商店为证明涉诉侵权产品有合法来源及生产者而申请追加深圳光明新区轩轩优品电子厂作为本案当事人，但涉诉侵权产品是否为合法来源丰业公司、迪路商店可以通过购买合同、快递单据、付款凭证、产品型号等证据予以证明，并非必须由生产者加入诉讼才能查明事实，而销售行为与生产行为是单独的行为，都有可能构成侵权，并非必要共同诉讼当事人。

故对于丰业公司、迪路商店的该项主张不予支持。

二、关于被诉侵权产品“自拍杆”技术方案是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款及最高人民法院法释[2001]21号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第七条规定，源德盛公司明确主张以涉案专利权利要求2作为保护范围。

根据中华人民共和国知识产权局出具的《实用新型专利权评价报告》，涉案专利的权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13具备新颖性和创造性。

根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二十一条的规定，发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，前序部分写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征；

特征部分写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技术的技术特征。

这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。

涉案专利权利要求1被宣告无效后，权利要求3-13直接或间接引用权利要求2，因此权利要求2成为涉案专利的独立权利要求，权利要求1成为权利要求2的前序部分。

根据涉案专利的权利要求2记载，由如下必要技术特征组成：(1)一种一体式自拍装置,包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置;(2)所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构;(3)所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端;(4)所述载物台上设有一缺口;(5)所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部;(6)所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

将被诉侵权产品“自拍杆”的全部技术特征与源德盛公司的权利要求2记载中的“一种一体式自拍装置”所有必要技术特征逐个进行对比得知：被诉侵权产品“自拍杆”的第①-⑥个技术特征与专利权利要求2中记载的第（1）-（6）个技术特征是对应相同的，故被诉侵权产品“自拍杆”应落入源德盛公司专利权的保护范围。

三、关于丰业公司、迪路商店的行为是否构成专利侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和发明专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。

涉诉侵权产品的公证购买地为桂林市依仁路，与丰业公司的工商登记地址一致，且丰业公司、迪路商店均主张涉诉侵权产品为丰业公司出售，故认定丰业公司销售了上述被诉侵权产品。

盖有丰业公司专用章的票据中手写记载出售的商品为充电宝，价格100元，而商户名称为迪路商店的POS机签购单上的消费金额为130元，结合自拍杆包装盒外的标价35元，故确认涉诉侵权产品是通过迪路商店进行收款，虽然迪路商店称只是被借用POS机收款，但迪路商店的工商登记地与丰业公司的工商登记地（营业地）并非相邻，故不认可丰业公司、迪路商店主张的POS机只是临时借用的意见，迪路商店对丰业公司的销售行为构成帮助实施侵权行为。

因丰业公司、迪路商店提交的证据并不能证明被诉侵权产品“自拍杆”具有合法来源的主张，故对该抗辩亦不予采纳。

丰业公司在源德盛公司实用新型专利授予后，未经专利权人许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对源德盛公司涉案专利权的侵害，迪路公司为侵权行为提供收款帮助，二者构成共同侵权，依法应承担连带责任。

本案公证书所附的照片未见店铺内场景，无法体现侵权产品的陈列情况，源德盛公司亦无其他旁证，故根据现有证据，不足以认定丰业公司实施了许诺销售侵权产品的行为。

四、关于源德盛公司诉请丰业公司、迪路商店立即停止销售、许诺销售侵权产品以及赔偿经济损失和为制止侵权行为而支付的合理费用5万元并互负连带责任是否有事实和法律依据的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……；

（六）赔偿损失；

……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”丰业公司侵害了源德盛公司实用新型专利权应承担停止销售侵权产品及赔偿合理经济损失的民事责任。

但如前所述，源德盛公司诉请丰业公司停止许诺销售侵权产品，不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”因源德盛公司未能提供证据证明其因丰业公司的侵权行为所遭受的损失以及丰业公司因侵权所获得的利润，故综合考虑涉案专利权的类别和侵权产品销售价格、规模、范围等因素，以及源德盛公司已委托律师进行本案诉讼，酌情确定丰业公司、迪路商店连带赔偿源德盛公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用合计为12000元。

源德盛公司诉请过高部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、丰业公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害源德盛公司名称为“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）实用新型专利权产品的行为；

二、丰业公司、迪路商店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿源德盛公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用12000元；

三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

二审中上诉人丰业公司提交了一份新证据：广东省广州市广州公证处作出的（2018）粤广广州第176021号，拟证明上诉人购买被诉侵权产品的来源、价格、时间，作为其合法来源的证明。

被上诉人源德盛公司当庭质证，对该证据的三性均不予认可，认为已过举证时效，上诉人是在2018年11月26日去广州公证处做的公证，而涉案被诉侵权产品的购买时间是2017年4月13日，该证据与本案无关。

原审被告迪路商店对该份证据的效力予以认可。

本院经审查认为，从该份公证书对1688网站相关浏览网页的保全看，仅能证明阿里用户名为“xzxzxzxzxz123”的用户在1688买家工作台往期所购的货品订单，其中包括2017年1月8日下单了一批“二代线控自拍杆”，但从买家信息与卖家信息的记载看，买家的收货人与收货地址与上诉人丰业公司、迪路商店的地址均不一致，卖家信息供应商并不是上诉人所主张的深圳市光明新区轩轩优品电子厂，且被诉侵权产品上没有任何生产厂家的标识，无法证实是2017年1月8日下单的自拍杆，因此该公证书的公证内容不能证明被诉侵权产品的合法来源于深圳市光明新区轩轩优品电子厂，与本案待证事实没有关联，本院不予采信。

各方当事人对一审判决查明事实部分均无异议，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，将本案的争议焦点归纳为：1.一审法院未将深圳市光明新区轩轩优品电子厂追加为本案被告参加诉讼是否存在程序违法；

2、上诉人丰业公司合法来源的抗辩主张是否成立；

3、一审判决认定上诉人侵害了被上诉人的涉案实用新型专利权并判令其承担民事侵权赔偿责任是否有事实法律依据。

各方当事人对上述争议焦点没有异议，本院予以确认。

关于争议焦点一。

首先本案是被上诉人提起主张上诉人销售被诉侵权产品的行为侵犯其涉案实用新型专利权的侵权诉讼，根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定，任何单位或个人未经专利权人许可，均不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

专利权人可选择分别起诉销售者、生产者或作为共同被告在一个案件同时起诉，本案中被上诉人仅起诉销售者，是对其诉讼权利自由处分，被诉侵权产品的生产者不属于本案必须追加的共同被告，上诉人请求追加生产者为被告参加诉讼，没有法律依据；

且上诉人提供的公证书记载，与其网上交易自拍杆的供应商是深圳市宝安区西乡皓晨轩电子厂，并不是上诉人主张的深圳市光明新区轩轩优品电子厂，其要求追加深圳市光明新区轩轩优品电子厂为本案被告参加诉讼亦没有证据证实。

一审法院据此对上诉人提出追加生产者为被告的主张没有支持，程序合法，并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。

关于争议焦点二。

如前所述，丰业公司提交的（2018）粤广广州第176021号公证书不能证明涉案被诉侵权产品的合法来源，与本案待证事实没有关联，已不予采信，因此上诉人的合法来源抗辩主张没有证据证实，不能支持。

上诉人丰业公司作为多年从事销售电子配件的经营者，应当遵守合法正规的进货渠道，上诉人对销售的涉案被诉侵权产品未尽到相应审查义务，导致对该产品来源说明不清，应当自行承担相应法律后果，一审判决对上诉人提出的合法来源抗辩，不应承担赔偿责任的主张不予支持，并无不当。

关于争议焦点三。

庭审中，上诉人丰业公司对被诉侵权产品已落入涉案专利保护范围，其未经专利权人许可销售了被诉侵权产品的行为，均没有异议，上诉人根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定提出被诉侵权产品有合法来源，其不应承担赔偿责任的主张，如前所述，因没有充分证据证实对该主张不能支持，一审判决根据查明的事实，认定上诉人丰业公司销售了被诉侵权产品，迪路商店为丰业公司提供银联商务POS机进行收款，构成帮助侵权，从而判令丰业公司、迪路商店承担侵权连带赔偿责任并无不当。

对于侵权赔偿数额，鉴于源德盛公司未能提供证据证明其因丰业公司的侵权行为所遭受的经济损失以及丰业公司因侵权所获得的利益，一审判决依照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，依法适用法定赔偿，对本案侵权赔偿数额酌情作出认定，亦合法有据，应予维持。

综上，丰业公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人桂林市丰业电器有限公司负担，对桂林市丰业电器有限公司多预交的950元案件受理费，由本院予以退回。

本判决为终审判决。