浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终196号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。

上诉人（原审被告人）何齐祥，男，1964年4月3日出生于福建省福清市，汉族，高中文化，家住福清市。

因本案于2018年2月2日被义乌市公安局刑事拘留，同年3月9日被逮捕。

现羁押于义乌市看守所。

辩护人郑凯，浙江丰畅律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张吉功，男，1989年6月13日出生于广西壮族自治区永福县，汉族，初中文化，家住永福县。

因本案于2018年3月30日被义乌市公安局刑事拘留，2018年5月4日被逮捕。

现羁押于义乌市看守所。

辩护人季雪颖，浙江绣湖律师事务所律师。

辩护人黄晓华，浙江绣湖律师事务所律师。

浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人何齐祥、张吉功犯非法制造注册商标标识罪一案，于2019年1月8日作出（2018）浙0782刑初2195号刑事判决。

被告人何齐祥、张吉功不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，广东奥飞娱乐股份有限公司对“喜羊羊与灰太狼”（注册号第8594132号）、“巴啦啦小魔仙”（注册号第6623742号）、“铠甲勇士”（注册号第9350927号）三个商标享有商标所有权。

被告人何齐祥未经注册商标所有人广东奥飞娱乐股份有限公司许可，由其提供材料，通过被告人张吉功承包印刷和压痕的方式加工生产标有“喜羊羊与灰太狼”、“巴啦啦小魔仙”、“铠甲勇士”等字样及图案的不干胶贴纸。

被告人张吉功承包后委托帅帅彩印的余某（另案处理）进行印刷，印刷、压痕后运回被告人何齐祥位于义乌市加工厂进行包装和塑封。

被告人何齐祥、张吉功及余某均未得到上述商标所有权人的生产授权或者许可。

2018年1月31日，义乌市市场监督管理局工作人员联合义乌市公安局前往被告人何齐祥经营的义乌市晴海来料加工厂检查，现场查获标有“喜羊羊与灰太狼”、“巴啦啦小魔仙”、“铠甲勇士”字样及图案的不干胶贴纸共计29.44万件。

被查扣的贴纸共计价值人民币89320元。

2018年2月2日8时30分许，被告人何齐祥到义乌市公安局投案。

2018年3月29日16时许，被告人张吉功在义乌市被民警抓获。

2018年12月20日，被告人何齐祥与权利人广东奥飞娱乐股份有限公司达成和解协议，被告人何齐祥赔偿权利人10万元。

权利人广东奥飞娱乐股份有限公司于2018年12月20日向本院出具谅解书一份，表明双方已达成和解并如约赔偿，申请对何齐祥的行为酌情从轻处理。

原判依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第四十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何齐祥犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币七万元。

二、被告人张吉功犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币六万元。

三、扣押在案的非法制造的商标标识，予以没收。

上诉人何齐祥上诉及其辩护人辩护提出，一审判决认定事实有误，适用法律错误。

1.何齐祥委托张吉功制造的卡通贴纸属于消费品，不是用于产品包装的商标标识，不应将贴纸中的图案作为标识予以计算；

何齐祥主观上并未以生产标识为目的；

涉案“喜羊羊与灰太狼”“巴啦啦小魔仙”商标核定使用商品类别与涉案商品不属同一种商品，应以假冒注册商标罪定罪。

2.涉案产品并非全部都有标识，涉案产品数量未查清。

3.何齐祥属自首。

4.与同类案件相比，本案对何齐祥的判罚过重，涉案商品未流入市场，涉案金额较小，何齐祥有悔罪表现，取得了权利人谅解，请求对其适用缓刑。

上诉人张吉功上诉及其辩护人辩护提出，1.张吉功对原审定性及认定的事实均无异议。

2.张吉功在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。

3.张吉功系初犯、偶犯，主观恶性不大，社会危害性不大，认罪态度较好，请求对张吉功依法从轻或减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，原判认定被告人何齐祥、张吉功犯非法制造注册商标标识罪的事实，有被查扣的侵权贴纸实物、商标注册证及商标转让证明、扣押物品代为保管清单及证明、2018年12月16日的公安讯问笔录、谅解书、和解协议书、微信账户信息、微信聊天记录、银行交易明细、义乌市市场监管局移送材料、投诉书、授权书、声明书、营业执照副本复印件、核准变更登记通知书、到案经过、户籍证明；

证人余某的证言；

被告人何齐祥、张吉功的供述与辩解；

价格鉴定意见书；

身份辨认笔录等证据予以证实，上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。

关于上诉理由，经查：1.关于定罪。

本案上诉人何齐祥未经注册商标所有人广东奥飞娱乐股份有限公司许可，由其提供材料，通过上诉人张吉功承包印刷和压痕的方式加工生产标有“喜羊羊与灰太狼”“巴啦啦小魔仙”“铠甲勇士”等字样及图案的不干胶贴纸，上诉人张吉功承包后又委托他人进行印刷，印刷、压痕后运回上诉人何齐祥处进行包装和塑封。

上诉人何齐祥、张吉功在均未得到商标所有权人的生产授权或者许可的情况下，伪造他人注册商标标识，数量达到29.44万件，价值共计89320元，属情节特别严重，均已构成非法制造注册商标标识罪。

何齐祥的行为同时又构成假冒注册商标罪，依照刑法“择一重罪从重处罚”的法律适用原则，一审以非法制造注册商标标识罪对其定罪并无不当。

2.关于涉案贴纸数量。

有义乌市市场监督管理局所作现场笔录、扣押物品清单、扣押物品照片等在卷佐证，且现场笔录、扣押物品清单中均有何齐祥的签字确认；

此外，在侦查阶段、审查起诉阶段及一审审理过程中，何齐祥对涉案贴纸数量均未提出异议，同案被告人张吉功对贴纸数量亦表示无异议。

现何齐祥对涉案贴纸数量所提异议，依据不足。

3.关于何齐祥所称涉案贴纸上并非全部有涉案标识的问题。

经查，一审认定涉案29.44万件贴纸中的“件”是以一整盒或一整套贴纸为计数单位进行计算，而一整盒不干胶贴纸既包括外部包装盒又包括内部贴纸，外包装盒或内部贴纸中均有涉案被控侵权标识图案，且不论有无外部包装盒，依照规格大小不同，一整套不干胶贴纸中包含数量不同的贴纸，一审已依照有利于被告人原则以一整套为计量单位进行计数，涉案贴纸亦经何齐祥辨认，何齐祥就此所提意见，不予采纳。

4.关于何齐祥是否构成自首，根据公安机关出具的到案经过、公安机关对何齐祥所作的讯问笔录、何齐祥的在卷供述，何齐祥虽主动到案但并未如实供述其主要犯罪事实，其行为并不构成自首。

5.关于张吉功是否应认定为从犯问题，本案中张吉功与何齐祥系共同犯罪，两人在共同犯罪中的地位和作用相当，仅是分工不同，不易区分主从犯。

综上，上诉人何齐祥、张吉功及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采信。

本院认为，被告人何齐祥、张吉功伪造、擅自制造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪。

原判综合考虑何齐祥、张吉功犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，所作量刑并无不当。

何齐祥、张吉功及其辩护人所提原判量刑过重并要求判处缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人何齐祥、张吉功的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。