广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂民终9号 上诉人（原审被告）：柳州市柳南区日盛建材经营部，住所地柳州市柳南区西环路一区1号柳州市家居建材博览中心1-1-17号。

注册号450204600340695（换）。

经营者：俞立新,男，汉族，1968年11月30日出生，住广西柳州市柳南区。

委托诉讼代理人：陈兵，广西正泰和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安经济开发区九牧工业园（泉州市南安市仑仓镇登峰工业区28号）。

统一社会信用代码×××367。

法定代表人：林孝发，董事长。

委托诉讼代理人：郑亚娜，福建达业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师。

上诉人柳州市柳南区日盛建材经营部（以下简称日盛经营部）因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2017）桂02民初189号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年1月2日受理后依法组成合议庭，于2019年3月7日进行公开开庭审理。

上诉人日盛经营部的委托诉讼代理人陈兵、被上诉人九牧厨卫公司的委托诉讼代理人郑亚娜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人日盛经营部上诉请求：1.撤销柳州市中级人民法院作出的（2017）桂02民初189号民事判决第二项，改判驳回九牧公司要求日盛经营部赔偿经济损失的诉讼请求；

2.由九牧公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

事实与理由：一、上诉人日盛经营部销售的花洒是2016年10月份从开平市水口镇派利斯水暖器材厂进货购买。

开平市水口镇派利斯水暖器材厂在提供给日盛经营部的宣传册上标注的企业名称为开平市派利斯卫浴实业有限公司，而该企业的实际名称为开平市水口镇派利斯水暖器材厂，这才导致日盛经营部在一审时提供了错误的交易相对方名称。

二、日盛经营部并非花洒的生产者，销售时也不知道开平市水口镇派利斯水暖器材厂生产的花洒是未经专利权人许可的专利侵权产品，日盛经营部在接到一审人民法院的应诉材料后，便没有向开平市水口镇派利斯水暖器材厂购进该型号的花洒，也没有销售该侵权产品。

综上，日盛经营部销售的S20001型花洒是通过正规渠道进货购买，并不知道是侵权产品，不应当承担侵权责任，故请求二审法院予以改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人九牧公司答辩称，原审判决程序合法，认定事实清楚，证据确凿，应予维持。

日盛经营部的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

1、日盛经营部上诉期间提交的证据超过举证期限，不符合“新的证据”的情形，且无法证明其合法来源成立，不应采信。

2、日盛经营部二审提交的证据均与本案没有关联，无法证明涉案侵权产品来源于开平市水口镇派利斯水暖器材厂。

3、日盛经营部作为销售者，对其销售的产品是否构成侵权具有一般的注意义务，被诉侵权产品属于“三无产品”，一审不采纳日盛经营部的合法来源抗辩正确。

4、一审判决认定被控产品落入涉案专利保护范围，事实清楚，证据确凿，日盛经营部未就被诉产品侵权比对存在不同点进行说明或举证，应承担举证不能的法律后果。

九牧厨卫公司一审起诉请求：1.判令日盛经营部立即停止销售、许诺销售侵犯九牧厨卫公司ＺＬ20153001××××.3号“花洒（66）”外观设计专利权产品的行为；

2.判令日盛经营部赔偿九牧厨卫公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用），合计2万元；

3.由日盛经营部承担案件的诉讼费用。

一审法院审理查明：九牧厨卫公司于2010年12月30日成立，类型为股份有限公司，经营范围为研发、生产及销售卫浴洁具配套产品（水龙头、电子洁具、卫生陶瓷、钢盆、管件、淋浴房、淋浴屏、阀门、花洒、软管、橱柜、五金及配件、五金制品、家具、塑料制品、日用器具）等。

涉案专利的专利权人为福建西河卫浴科技有限公司，专利申请日为：2015年1月14日，授权公告日为：2015年6月10日，2018年度年费已向国家知识产权局缴纳。

2015年11月10日，福建西河卫浴科技有限公司出具《授权声明书》，授权九牧厨卫公司排他使用涉案专利，授权性质：排他使用许可，九牧厨卫公司有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、证据保全、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。

授权期限：自2015年11月10日起至2025年1月13日。

授权区域：中国大陆地区。

日盛经营部于2014年7月1日成立，类型为个体工商户，经营者为俞立新，经营场所为柳州市柳南区西环路一区1号柳州市家居建材博览中心1-1-17号。

日盛经营部的经营范围为建材、厨电、卫浴灯饰、办公用品、五金配件批发及零售；

装修工程施工。

九牧厨卫公司委托厦门领逸商务咨询有限公司，申请厦门市公证处进行证据保全，厦门市公证处的公证人员与厦门领逸商务咨询有限公司的委托代理人黄维聪于2016年11月9日到柳州市家居建材市场标示为“美标”的商铺购买了花洒一套，取得《定销货单》一张，黄维聪从店面取得名片一张。

《定销货单》上写明供货方为美标玫瑰岛，供货方地址为柳州家居1号馆1楼27号，商品品名为花洒，实售金额为650元/套。

名片中间为“柳州市日盛建材有限公司”字样，右上角有“美标”字样，下方地址为柳州建材家居博览中心1号馆1楼27号。

厦门市公证处制作了（2017）厦证内字第1755号公证书记录了上述购买过程，并在公证书后附有店面照片、名片照片、花洒外包装及《定销货单》照片、花洒实物照片。

九牧厨卫公司与福建达业律师事务所签订了一份《委托代理合同书》，约定九牧厨卫公司委托福建达业律师事务所处理该公司与日盛经营部专利侵权纠纷事宜，九牧厨卫公司向福建达业律师事务所支付的费用为1万元（包括诉讼代理费、差旅费用等）。

九牧公司主张涉案专利的设计要点为：1.整体为一圆台，最外侧为一圆形，内侧为一直径较小的圆形，两个圆形间有一倾斜面，整体构成一个圆台面；

2.内侧圆形上面的圆孔造型一致，呈“5-4”规律分布，正中间有圆形的按钮；

3.后视图为光滑的圆形，且中间有几个直径较小的同心圆。

国家知识产权局于2017年2月13日，为涉案专利出具的《外观设计专利权评价报告》中记载涉案专利与现有设计对比，在产品整体形状上存在较大差异，且在产品喷孔的造型设计上也具有明显不同。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此涉案专利与现有设计之间具有显著差异。

一审法院认为：涉案专利在九牧厨卫公司起诉时处于有效期内，九牧厨卫公司获得涉案专利排他使用许可，并经专利权人授权可以自己的名义维权，故九牧厨卫公司为适格原告。

综合当事人的诉辩意见，案件的争议焦点为：一、日盛经营部是否侵害了涉案专利权；

二、九牧厨卫公司要求日盛经营部承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的请求是否有事实和法律依据。

一、关于日盛经营部是否侵害了涉案专利权的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，九牧公司主张其从日盛经营部购买的一套花洒中的顶花洒（以下简称被诉侵权产品）所使用的外观设计（以下简称被诉侵权设计）落入涉案专利的保护范围，日盛经营部销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成侵权。

被诉侵权产品的购买过程有公证人员监督，销售被诉侵权产品的商铺位于柳州市家居建材博览中心，定销货单中卖家填写的地址为“柳州家居1号馆1楼27号”，与日盛经营部的工商登记地址相同。

且日盛经营部并未对被诉侵权产品系从其经营场所购买提出异议，故可以认定被诉侵权产品系由日盛经营部销售。

经比对，被诉侵权设计不论是整体形状、正面圆台造型、中间圆形按钮位置还是喷孔的排列造型，均与涉案专利相同。

如前所述，被诉侵权产品与涉案专利的专利产品均为花洒，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围。

日盛经营部以生产经营为目的，销售被诉侵权产品，违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，侵害了涉案专利权人依法所享有的专利权。

关于日盛经营部是否存在许诺销售被诉侵权产品的问题。

许诺销售，是以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示，许诺销售是为了实际销售而做的相关宣传行为。

根据在卷证据，尚不足以证明日盛经营部为销售被诉侵权产品，专门向特定人或不特定人进行广告宣传或陈列、展销，故对九牧厨卫公司关于日盛经营部存在许诺销售被诉侵权产品行为的主张不予确认。

二、关于九牧厨卫公司要求日盛经营部承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的请求是否有事实和法律依据的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，日盛经营部销售侵害涉案专利权的被诉侵权产品，根据涉案专利权人的授权，九牧厨卫公司享有要求日盛经营部承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任的权利。

至于日盛经营部提出其销售的被诉侵权产品系从派利斯卫浴公司进货，其不应当承担侵权责任的抗辩理由。

根据在卷证据，不能认定派利斯卫浴公司的真实存在，亦不能认定日盛经营部系尽到了审慎审查义务，通过正规商业渠道进货，故无法认定被诉侵权产品的合法来源。

因此，对日盛经营部的上述抗辩理由不予采信。

日盛经营部虽主张已经不再销售被诉侵权产品的同类商品，但未就此提供证据予以证明。

因而九牧厨卫公司要求日盛经营部承担立即停止销售侵害涉案专利权的产品、赔偿经济损失及合理开支的侵权责任予法有据，应予以支持。

至于九牧厨卫公司要求日盛经营部承担立即停止许诺销售侵害涉案专利权产品的侵权责任，如前所述，日盛经营部不存在许诺销售侵权产品的行为，通过要求日盛经营部停止销售侵权产品的行为已足以实现对涉案专利权的保护，故对九牧厨卫公司的该项主张不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，根据既有证据无法认定九牧厨卫公司因侵权所遭受的损失或日盛经营部因侵权所获得的利益。

综合考虑专利权的性质、侵权行为的性质和情节等因素，以及九牧厨卫公司为制止侵权而聘请律师、委托公证等事实，对九牧厨卫公司要求日盛经营部赔偿其经济损失（含合理开支）2万元的请求予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定判决：一、日盛经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵害专利号为ＺＬ20153001××××.3号“花洒（66）”外观设计专利权的产品；

二、日盛经营部于本判决生效之日起十日内向九牧厨卫公司赔偿经济损失（含合理开支）2万元；

三、驳回九牧厨卫公司的其他诉讼请求。

二审期间上诉人提交以下新证据：1.名称为派利斯的产品宣传图册摘要，来源于派利斯厂；

2.广东省开平市派利斯卫浴实业有限公司的网络搜索页面三页；

3.派利斯厂（即开平市水口镇派利斯水暖器材厂）企业信用信息公示报告；

4.微信联系记录，时间从2016年7月26日至2018年5月13日；

5.银行转账记录。

上述证据拟证明广东省开平市派利斯卫浴实业有限公司是派利斯厂对外宣传使用的名称，两家是同一个企业，微信名为“A派利斯卫浴。

180××××0609”是派利斯厂的员工，上诉人与“A派利斯卫浴。

180××××0609”员工通过微信下单进货包括购买了被诉侵权产品一套，一审判决以广东省开平市派利斯卫浴实业有限公司不是真实存在认定上诉人的合法来源抗辩不成立错误，上诉人所销售的涉案被诉侵权产品是来源于该公司，但该公司企业信息登记名称为开平市水口镇派利斯水暖器材厂。

被上诉人九牧厨卫公司当庭质证认为从证据1、2、3的企业信息地址看，开平市派利斯卫浴实业有限公司与派利斯厂的经营地址并不一致，两者不是同一主体，不能证明上诉人的主张，与本案没有关联；

证据4的微信记录有易删减及易编辑性，且只能证明上诉人与“A派利斯卫浴”有商业往来，不能证明涉案被诉侵权产品具有合法来源；

证据5是上诉人自行打印，并未加盖银行的对外确认章，不能确定与本案有关联。

本院经审查对上述证据认定如下：证据1、2真实性无法核实；

对证据3、4的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，因证据3中派利斯厂经营场所的记载，与开平市派利斯卫浴实业有限公司的经营地址并不一致，不能证明开平市派利斯卫浴实业有限公司与派利斯厂是同一主体，亦不能证明“A派利斯卫浴。

180××××0609”是派利斯厂的员工，其销售行为是代表派利斯厂的行为。

经当庭拆封公证保全的被诉侵权产品比对发现，被诉侵权产品及包装上均无任何生产厂家信息，无法核实被诉侵权产品来源于派利斯厂。

由于被诉侵权产品及包装上均无任何生产厂家信息，上诉人据此提出合法来源抗辩亦不符合法律的规定；

证据5上诉人在一审中已提交，不作为新证据审查。

因此，上述证据均不能证明上诉人的合法来源抗辩成立，本院不予采信。

上诉人于2019年2月16日向本院提交申请，请求本院向中国电信股份有限公司广东分公司调取号码为180××××0609的用户身份信息、向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取微信号为×××的微信用户基础信息，如前所述，因所申请调取的证据亦无法证实“A派利斯卫浴。

180××××0609”是派利斯厂的员工，其销售行为是代表派利斯厂的职务行为，因此申请调取的证据不属于为证明本案待证事实必须收集的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，本院决定不予调查。

各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，将本案的争议焦点归纳为：1.上诉人主张的合法来源抗辩是否成立；

2.一审判决判令上诉人承担民事侵权赔偿责任有无事实和法律依据。

各方当事人对上述争议焦点没有异议，本院予以确认。

关于争议焦点一。

根据查明事实，上诉人在一审时提出的合法来源抗辩是主张被诉侵权产品是其向开平市派利斯卫浴实业有限公司进货购买所得，一审法院经查认为本案在卷证据不能认定开平市派利斯卫浴实业有限公司主体的真实存在，从而对上诉人的合法来源主张不予认定。

二审期间上诉人提交四份新证据，主张开平市派利斯卫浴实业有限公司是派利斯厂（即开平市水口镇派利斯水暖器材厂）对外产品宣传使用的名称，两者是同一主体，新证据3已足以证实派利斯厂的真实主体，“A派利斯卫浴。

180××××0609”是派利斯厂的员工，上诉人是通过微信方式与“A派利斯卫浴。

180××××0609”下购货订单，其中包括有涉案的被诉侵权产品（一套），由此被诉侵权产品是合法来源于派利斯厂。

但如上述证据分析认定所述，上诉人主张开平市派利斯卫浴实业有限公司与派利斯厂是同一主体的证据不充分，无法认定，上诉人与微信名称为“A派利斯卫浴。

180××××0609”的微信记录仅能证明个人之间购买交易，无法证实“A派利斯卫浴。

180××××0609”是派利斯厂的员工，其该销售行为是代表派利斯厂的职务行为，据此无法证实被诉侵权产品合法来源于派利斯厂，而且由于被诉侵权产品及包装上均无任何生产厂家信息，上诉人据此提出合法来源抗辩亦不符合法律的规定，故上诉人的合法来源抗辩上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

首先，上诉人对被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，其未经涉案专利权人许可销售被诉侵权产品的行为侵犯涉案专利权，一审判令其立即停止侵权，上诉人没有对此提起上诉，本院予以确认。

且上诉人提出合法来源抗辩的上诉理由不能成立，因此，上诉人应依照法律规定承担相应的民事侵权赔偿责任。

鉴于本案被上诉人因侵权行为所遭受的经济损失以及上诉人因侵权所获得的利益均没有证据证实，一审判决依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，综合考虑涉案专利权的类别和侵权产品销售价格、规模、范围等因素，依法适用法定赔偿酌情确定本案赔偿数额为2万元，符合法律规定，亦无不当。

综上，日盛经营部的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人柳州市柳南区日盛建材经营部负担。

本判决为终审判决。