河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终401号上诉人（原审被告）：鲁山县下汤镇嫡美小吃店，住所地河南省鲁山县下汤镇老街村。

经营者：刘博，男，汉族，1989年8月12日出生，住河南省平顶山市新华区。

委托诉讼代理人：李海洋，河南前行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路******。

法定代表人：张立刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏新高的律师事务所律师。

上诉人鲁山县下汤镇嫡美小吃店（以下简称下汤嫡美小吃店）因与被上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫04民初392号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年01月30日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。

上诉人下汤嫡美小吃店的委托诉讼代理人李海洋、被上诉人彼格菲斯公司的委托诉讼代理人刘春波，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

下汤嫡美小吃店上诉请求：1.撤销一审法院（2018）豫04民初392号民事判决书第二项，依法发回重审或改判下汤嫡美小吃店对彼格菲斯公司的经济损失和合理费用15000元不承担赔偿责任；

2.一、二审诉讼费由彼格菲斯公司承担。

事实与理由:一、彼格菲斯公司享有的注册商标中含有鸡肉产品的通用名“大脸鸡排”，彼格菲斯公司无权禁止他人正当使用。

二、鸡排作为快捷食品工艺简单，下汤嫡美小吃店所售鸡排是自己加工生产，没有销售侵害彼格菲斯公司注册商标使用权的商品。

且彼格菲斯公司在平顶山地区没有经营鸡排，下汤嫡美小吃店的销售行为不足以使相关公众对彼格菲斯公司的商标发生混淆或误认，没有对彼格菲斯公司所持有的商标构成侵权，不应承担任何赔偿责任。

三、彼格菲斯公司不具有从事特许加盟经营的条件和资质，违法经营，其违法损失不应得到法律保护。

1.彼格菲斯公司没有食品生产资质，其从事食品生产系违法行为；

2.依照《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

彼格菲斯公司没有食品生产资质，也没有对外投资直营店，且一审法院没有查清彼格菲斯公司是否取得食品生产、流通许可证，所生产的食品是否通过防疫检测。

四、彼格菲斯公司没有提供证明其三年内实际使用注册商标的证据，不能证明其在注册商标核定使用范围内进行经营活动，无权请求损失赔偿。

五、彼格菲斯公司恶意取得注册商标后，为获取不当利益，违反诚实信用原则，滥用诉权，扰乱市场正当竞争秩序，其诉讼请求应予驳回。

彼格菲斯公司辩称：一、下汤嫡美小吃店未经彼格菲斯公司授权许可，在相应的鸡肉产品、广告服务、餐饮服务使用“大脸鸡排”标识，实施商标侵权行为，应当承担赔偿责任。

二、“大脸鸡排”并非是通用名称，大脸具有显著性，“大脸鸡排”经彼格菲斯公司合法注册，彼格菲斯公司依法享有注册商标专用权。

三、彼格菲斯公司经营过程中，委托第三方进行代加工，不存在彼格菲斯公司自己加工生产鸡肉产品事实。

彼格菲斯公司有多家直营店，并按《商业特许经营管理条例》的规定进行备案。

且如果下汤嫡美小吃店认为彼格菲斯公司违反食品卫生法或《商业特许经营管理条例》，下汤嫡美小吃店可依法向工商机关进行投诉。

四、彼格菲斯公司依法注册了涉案“大脸鸡排”系列商标，并在经营活动中开展特许经营加盟服务，涉案商标具有极高的商业价值。

下汤嫡美小吃店未经彼格菲斯公司许可实施商标侵权，且不知悔改，主管恶意极大，应当承担侵权责任。

彼格菲斯公司一审提出诉讼请求，请求判令下汤嫡美小吃店：1.停止侵害第13155362号、第11256760号、第8977228号商标专用权行为；

2.赔偿其经济损失30000元；

3.支付彼格菲斯公司为维权所支付的合理费用5000元；

4.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：彼格菲斯公司成立于2012年7月10日,注册资本50万元,经营范围为预包装食品兼散装食品批发、零售、服装、鞋帽销售。

2015年11月27日,彼格菲斯公司经国家商标局核准受让第13155362号“大脸鸡排”文字商标(弧形排列艺术字),核定使用商品或服务项目为第43类:流动饮食供应,餐厅,茶馆,咖啡馆,自助餐馆,快餐馆,酒吧服务,备办宴席,饭店,住所(旅馆、供膳寄宿处)，注册有效期限为2015年12月14日至2025年12月13日。

彼格菲斯公司于2014年4月14日经国家商标局核准注册“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标(指定颜色)，注册号为第11256760号,核定使用商品或服务项目为第35类:广告、广告设计、商业管理辅助、饭店商业管理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、人事管理咨询、文秘、会计、寻找赞助，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日。

彼格菲斯公司于2015年11月27日经国家商标局核准受让第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标（指定颜色）,核定使用商品为第29类:鸡肉食品、肉、腌肉,注册有效期限为2012年9月28日至2022年9月27日。

2018年5月7日,彼格菲斯公司代理人汪海祥至江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）,申请对河南省相关店铺的现状及代理人汪海祥的购买行为进行保全公证。

5月12日,钟山公证处的工作人员与代理人汪海祥到河南省平顶山市鲁山县下汤镇311国道附近的“大脸鸡排汉堡饮品”店，公证人员用手机高德地图进行地图定位，对店铺进行拍照。

该店悬挂营业执照（名称：鲁山县下汤镇嫡美小吃店），依据汪海祥的要求，公证人员对该店价目表进行拍照。

汪海祥在该店购买一份鸡排,该店未开票。

上述行为结束后，汪海祥将现场取得的包装袋交给公证人员，公证人员对保全取得的包装袋进行拍照。

钟山公证处对上述证据保全过程出具(2018)宁钟证经内字第4403号公证书。

彼格菲斯公司支付公证费1000元。

一审法院另查明：下汤嫡美小吃店系个体工商户，于2017年9月18日注册登记,经营范围为餐饮服用。

下汤嫡美小吃店店铺门头为横向排列标牌,显示有“大脸鸡排汉堡饮品”字样，其中“大脸鸡排”四字约占标牌横向二分之一幅度；

该店内商品价目表中出现“大脸鸡排”字样及对应商品价格。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩陈述，并征得双方当事人同意，本案纠纷争议焦点为：1.下汤嫡美小吃店是否侵害彼格菲斯公司的商标专用权，其应否承担侵权赔偿责任；

2.如下汤嫡美小吃店侵权事实成立，其承担赔偿责任的数额应如何确定。

一、关于下汤嫡美小吃店对彼格菲斯公司是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。

彼格菲斯公司依法获得第13155362号“大脸鸡排”文字商标、第11256760号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标以及第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一款第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，下汤嫡美小吃店在其店铺门头标牌上使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第13155362号文字商标、第8977228号图文组合商标中的文字内容、字义相同，且所使用商品类别相同，该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第13155362号及第8977228号商标构成侵权；

下汤嫡美小吃店在其店内商品价目表中使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第11256760号图文组合商标中的文字内容、字义完全相同，字形基本一致，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第11256760号商标亦构成侵权。

彼格菲斯公司要求下汤嫡美小吃店停止上述侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，应予支持。

关于下汤嫡美小吃店认为上述商标中“大脸鸡排”属图形商标，其使用“大脸鸡排”四字不构成侵权的问题。

《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

”本案中，彼格菲斯公司依法获得的第13155362号、第11256760号、第8977228号商标中“大脸鸡排”文字是其商标的重要构成要素，其所表达的语言含义亦是区别于他人生产或经营商品的标志，下汤嫡美小吃店认为上述商标中“大脸鸡排”四字仅在字体形态方面存在区分标识意义，仅为图形商标，其所使用“大脸鸡排”四字与彼格菲斯公司注册商标不同，不构成侵权的抗辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院对其该项抗辩理由不予采信。

关于下汤嫡美小吃店提出“大脸鸡排”四字属商品通用名称问题。

下汤嫡美小吃店所提供的证据并不足以证明“大脸鸡排”四字在鸡肉类产品生产或经营中具有已被约定俗成、普遍使用并为公众所接受的广泛性和规范性，故其认为“大脸鸡排”四字属炸鸡类商品通用名称的主张缺乏事实依据，其以此认为其本案中使用“大脸鸡排”四字行为不构成侵权的理由不能成立，一审法院对其该项抗辩理由亦不予采信。

关于下汤嫡美小吃店提出其使用的是自己合法拥有使用权的商标,其行为不构成侵权的辩称。

对此，即便合法的商标权利在使用时也应遵循诚实信用和公平竞争原则，将享有使用权的商标规范用于商品、商品包装或者广告宣传等，以与他人商品来源进行区分识别，并对其他经营主体的合法商标权利进行合理避让,以免造成相关消费者在选择消费时产生误认。

本案中，下汤嫡美小吃店对其主张拥有使用权的商标未谨慎、规范使用，使得其店铺门头招牌及店内商品价目表、宣传板的整体标识中单独出现的“大脸鸡排”文字更加突出明显,以吸引相关消费者以“大脸鸡排”来对其标识进行识别,而非以所主张拥有使用权的商标整体来进行认知,造成消费者误认,下汤嫡美小吃店该使用行为应受到正当商标权利保护的排斥,故一审法院对其该项抗辩理由不予采信。

二、关于彼格菲斯公司损失数额的确定问题。

《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，彼格菲斯公司未能举证证明其因下汤嫡美小吃店侵权所受到的损失数额或下汤嫡美小吃店因侵权所获利润数额，考虑到涉案商标的知名度和影响力、下汤嫡美小吃店侵权行为的性质、经营规模、经营地点、经、经营地点控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及彼格菲斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为15000元。

关于下汤嫡美小吃店认为彼格菲斯公司不具有食品生产资质及特许加盟经营资质，故无权请求赔偿经济损失的辩称，因本案并非特许加盟合同纠纷，而系因下汤嫡美小吃店侵害彼格菲斯公司商标专用权而引发的纠纷，下汤嫡美小吃店认为彼格菲斯公司无权请求经济赔偿的理由缺乏法律依据，不予采信。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、下汤嫡美小吃店（经营者刘博）立即停止侵犯彼格菲斯公司第13155362号“大脸鸡排”文字商标、第11256760号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标以及第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标注册商标专用权的行为；

二、下汤嫡美小吃店（经营者刘博）于判决生效之日起十日内赔偿彼格菲斯公司经济损失及合理费用共计人民币15000元；

三、驳回彼格菲斯公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费675元，由彼格菲斯公司负担375元，由下汤嫡美小吃店负担300元。

本院二审期间，下汤嫡美小吃店提交其经营者刘博与平顶山市新华区叁锋大脸鸡排店（以下简称叁锋鸡排店）签订的《加盟店技术指导合作协议书》（以下简称《加盟协议》）作为新证据，拟证明下汤嫡美小吃店成为叁锋鸡排店的加盟店，有权使用叁锋鸡排店的商标品牌，且门店装修、店铺形象也是由叁锋鸡排店指导，按照协议要求进行布局。

即使构成侵权，应当由叁锋鸡排店承担相应民事责任。

对于下汤嫡美小吃店提交的新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

彼格菲斯公司认可《加盟协议》的真实性，但对其与本案的关联关系不予认可，认为《加盟协议》并没有任何大脸鸡排商标授权许可内容，仅仅是下汤嫡美小吃店与第三方之间的合作协议，仅对合同双方有约束力，并不影响对下汤嫡美小吃店商标侵权行为的认定，下汤嫡美小吃店不能以此对抗彼格菲斯公司的商标专用权。

对于下汤嫡美小吃店上述证据，本院认证如下：彼格菲斯公司对该《加盟协议》的真实性予以认可，本院予以确认。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一、王三锋于2017年8月14日分别申请注册第26060503号、第26067069号、第26062175号“三丰大脸”文字商标，其中第26060503号（国际分类29）于2018年8月14日经国家商标局核准注册，专用权期限为2018年8月14日至2028年8月13日；

第26067069号（国际分类35）、第26062175号（国际分类43）于2018年8月21日经国家商标局核准注册35类、第26062175号43类“三丰大脸”文字商标，专用权期限均为2018年8月21日至2028年8月20日。

二、杨利红于2016年9月28日经国家商标局核准注册第17577393号“嫡美大脸DiMeiDaLian”商标，核定使用商品或服务项目为第35类；

第17577016号“嫡美大脸DiMeiDaLian”商标，核定使用商品或服务项目为第29类；

第17577494号“嫡美大脸DiMeiDaLian”商标，核定使用商品或服务项目为第43类。

三、2017年8月15日，下汤嫡美小吃店经营者刘博与叁锋鸡排店于签订《加盟协议》，主要内容有：1.下汤嫡美小吃店申请加盟成为叁锋鸡排店旗下加盟店，叁锋鸡排店授权鲁山鸡排店使用其商标和服务标志及表示叁锋鸡排店的标记、记号、招牌、标签、样式及其他一切营业象征；

2.合同有效期两年，自2017年8月15日至2019年8月14日。

合同另对双方其他权利义务作出约定。

根据当事人上诉、答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点为：下汤嫡美小吃店是否存在侵害彼格菲斯公司涉案注册商标专用权行为，如存在侵权行为，应如何承担民事责任。

本院认为：彼格菲斯公司系第13155362号“大脸鸡排”文字商标(弧形排列艺术字)、第11256760号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标(指定颜色)、第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标（指定颜色）的商标权人，其依法享有的注册商标受法律保护。

根据商标法的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。

下汤嫡美小吃店于2017年9月18日注册登记,此前彼格菲斯公司案涉商标已经国家商标局核准注册，下汤嫡美小吃店作为与注册商标核准适用范围内的同类行业从业者，本应遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，对他人经营者使用、已经在相关公众中具有一定知名度的商标进行合理避让。

下汤嫡美小吃店对其拥有使用权的商标未规范使用，而是在其店铺门头招牌及店内商品价目表、宣传板的整体标识中单独使用“大脸鸡排”文字，与注册商标中“大脸鸡排”的音、形、义相同，易使相关公众产生误认，混淆与注册商标服务来源。

根据《商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”之规定，下汤嫡美小吃店突出使用“大脸鸡排”文字构成对彼格菲斯公司案涉商标的侵权，应当停止侵权并承担相应的赔偿责任。

下汤嫡美小吃店提交《加盟协议》，辩称其被控侵权服务标识来源于叁锋鸡排店，但《加盟协议》签订乃至钟山公证处公证侵权事实时，《加盟协议》所涉商标叁锋鸡排店尚未获得授权，下汤嫡美小吃店该抗辩理由不能成立，本院不予采信。

下汤嫡美小吃店二审未提交反驳彼格菲斯公司证明其三年内实际使用注册商标的证据，所称彼格菲斯公司“不能证明其在注册商标核定使用范围内进行经营活动，无权请求损失赔偿”本院不予采信。

下汤嫡美小吃店另称一审法院未查明彼格菲斯公司“是否取得食品生产、流通许可证，所生产的食品是否通过防疫检测”，因与本案非同一法律关系，一审法院未予审理并无不当，下汤嫡美小吃店该项上诉理由不能成立。

关于下汤嫡美小吃店应如何承担赔偿责任。

《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，彼格菲斯公司未举证证明因下汤嫡美小吃店侵权给其造成的实际损失，也未举证证明下汤嫡美小吃店因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、下汤嫡美小吃店侵权行为的性质、经营规模、经营时间、被控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及权利人为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定下汤嫡美小吃店赔偿15000元并无不当，本院予以维持。

综上，下汤嫡美小吃店的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由鲁山县下汤镇嫡美小吃店（经营者刘博）负担。

本判决为终审判决。