福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终589号 原公诉机关福建省南安市人民检察院 上诉人（原审被告人）黄宝收，男，1986年7月24日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年5月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。

现羁押于南安市看守所。

辩护人黄辉秋，福建诚全律师事务所律师。

福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人黄宝收犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年2月28日作出（2018）闽0583刑初1756号刑事判决。

原审被告人黄宝收不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄宝收，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2018年5月间，被告人黄宝收向他人购买3840双假冒“耐克”（ＮＩＫＥ，下同）注册商标运动鞋和1610双假冒“阿迪达斯”（ａｄｉｄａｓ，下同）注册商标运动鞋，并将该些假冒注册商标运动鞋储存于其向黄某承租的位于南安市××街道××村××号××楼，准备予以销售。

同年5月30日19时许，经耳目举报，南安市公安局美林派出所民警赶到现场查获该些假冒注册商标运动鞋，并当场抓获被告人黄宝收。

经南安市价格认证中心认定，被查获的3840双假冒“耐克”注册商标运动鞋总价值人民币2069760元，被查获的1610双假冒“阿迪达斯”注册商标运动鞋总价值人民币1045695元。

案发后，公安机关依法扣押假冒“耐克”注册商标运动鞋3480双和假冒“阿迪达斯”注册商标运动鞋1610双。

经中国检验认证集团福建有限公司检验，被查获的该些假冒“耐克”、“阿迪达斯”注册商标运动鞋均不符合合格品的标准要求(不符合项目-耐磨性能)。

上述事实，有证人王某、黄某、江某的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，抽样笔录及照片，扣押物品清单，微信聊天记录及微信转账截图，耐克体育（中国）有限公司及阿迪达斯体育（中国）有限公司出具的鉴定报告及证明，价格认定书，检验报告，电子证据检查工作记录，营业执照，商标注册证及相关材料，通话清单，户籍证明，抓获经过，被告人黄宝收的供述等证据证实。

原判认为，被告人黄宝收明知是假冒注册商标的商品而欲予以销售，涉案价值人民币3115455元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人黄宝收已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人黄宝收归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。

据此依法判决：一、被告人黄宝收犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。

二、已扣押的假冒“耐克”注册商标运动鞋3480双、假冒“阿迪达斯”注册商标运动鞋1610双，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。

上诉人黄宝收诉称，本案非法经营数额应以销售价格计算，应定较大而非巨大；

本案属犯罪未遂；

其归案后自愿认罪，又愿意缴纳罚金，系初犯、偶犯。

请求改判减轻处罚并适用缓刑。

其辩护人以基本相同理由为其辩护。

经审理查明，原判认定上诉人黄宝收犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。

上诉人黄宝收及其辩护人诉、辨称，本案非法经营数额应以销售价格计算，应定较大而非巨大。

经查，本案被查获的两种假冒注册商标运动鞋均未标价，且现有证据无法认定该部分假冒注册商标运动鞋已以每双人民币27-28元的价格进行销售。

根据相关司法解释规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，应按照被侵权产品的市场中间价格计算，原判据此认定被查获的3840双假冒“耐克”注册商标运动鞋总价值人民币2069760元，被查获的1610双假冒“阿迪达斯”注册商标运动鞋总价值人民币1045695元并无不当。

故上诉人黄宝收及其辩护人该诉、辨称理由不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人黄宝收明知是假冒注册商标的商品而欲予以销售，涉案价值人民币3115455元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人黄宝收已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

上诉人黄宝收归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。

原判鉴于本案属犯罪未遂及上诉人黄宝收归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，已对其从轻处罚。

上诉人黄宝收及其辩护人请求改判减轻处罚并适用缓刑的理由不能成立，均不予采纳。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》第二条第二款、第十二条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释（二）》第四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　　　俊　　　鸿 审判员　黄玮鹏审判员蒋秀华 二〇一九年三月十八日 书记员　庄　　　彦　　　为 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条第二款销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第12条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释院（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。