福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终425号 上诉人（原审被告）：莆田市城厢区莆宜茶酒商行，住所地福建省莆田市城厢区龙桥街道北磨街**。

经营者：张钊敏，男，1987年5月28日出生，住，住所地福建省莆田市城厢区/div> 委托诉讼代理人：游海伟，莆田市城厢区148法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市春溢街**。

法定代表人：乔天明，董事长。

上诉人莆田市城厢区莆宜茶酒商行（以下简称莆宜商行）与被上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（以下简称剑南春公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2018）闽03民初255号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

莆宜商行上诉请求：1.撤销（2018）闽03民初255号民事判决第一项，改判驳回剑南春公司诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由剑南春公司承担。

事实与理由： （一）原审认定本案侵权行为人主体不当。

一审中，原审法院开具《调查令》向莆田市工商行政管理局调取相关材料，该局答复，因无法确认涉嫌销售他人注册商标白酒的实际行为人，经该局案审会研究，决定中止调查，故尚未作出行政处罚决定。

在工商行政管理机关都无法确认具体侵权行为人的情况下，原审法院认定的侵权行为主体是错误的。

（二）原审法院认定莆宜商行销售的白酒与诉争注册商标核定使用商品属于同种商品，认定事实错误。

1.剑南春公司未提供任何证据证明莆宜商行销售讼争白酒且与诉争注册商标的核定使用商品相同。

2.涉案四箱白酒的真假及是否作出鉴定，莆宜商行一概不知。

3.应由工商部门委托有资质的第三方鉴定机构进行鉴定，不应由剑南春公司自行派员单方鉴定。

4.鉴定时并未通知莆宜商行到场，鉴定的酒是否从暂扣的四箱白酒取出也未知，剑南春公司存在栽赃可能。

（三）原审法院作出莆宜商行赔偿剑南春公司经济损失36000元，缺乏事实依据。

综上，请求支持莆宜商行的上诉请求。

剑南春公司向一审法院起诉请求：1.判令莆宜商行停止销售侵害剑南春公司第1047165号注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品；

2.判令莆宜商行立即赔偿剑南春公司经济损失10万元。

一审法院认定事实，第1047165号注册商标由四川省绵竹剑南春酒厂于1997年7月7日注册，核定使用商品为第33类含酒精的饮料（啤酒除外）。

1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局审定“剑南春”注册商标为驰名商标。

2004年4月14日，四川绵竹剑南春酒厂有限公司经受让取得了第1047165号注册商标的专用权。

目前该商标的注册有效期经续展至2027年7月6日止。

2017年9月19日，莆田市工商行政管理局工作人员进行日常检查时，在莆宜商行的经营场所进行检查。

在现场检查过程中，该局执法人员发现当事人涉嫌销售侵权商品，并做有《莆田市工商行政管理局现场笔录》，该现场笔录载明：莆宜商行经营场所摆放着待售的贵州茅台酒（53%vol500ml）3瓶、剑南春浓香型白酒4箱（52%vol，每箱规格为500ml×6盒），经厂家工作人员鉴定，上述3瓶贵州茅台酒及四箱剑南春浓香型白酒均为侵犯他人注册商标专用权商品；

该局执法人员对现场情况予以拍照取证，并依法对上述3瓶贵州茅台酒及4箱剑南春浓香型白酒予以扣押。

当日，莆田市工商行政管理局向莆宜商行及其经营人张钊敏送达了莆工商执强字〔2017〕1703033号《莆田市工商行政管理局实施行政强制措施决定书》，对上述贵州茅台酒以及剑南春浓香型白酒进行扣押。

经剑南春公司申请向莆田市行政管理局开具《调查令》，要求调取莆宜商行（经营者：张钊敏）侵害“剑南春”注册商标专用权一事作出行政处罚决定的相关证据材料（包括但不限于《个体工商信息（内档）》、《经营者身份及联系电话》、《现场检查笔录》、《询问笔录》、《销售清单》、《实施行政强制措施决定书》、《扣押物品清单》、《行政处罚决定书》等），该局仅向一审法院提供《现场笔录》、《实施行政强制措施决定书》及《（场所、设施、财物）清单》，针对不能提供调查令所列其他证明材料的原因，该局答复称因无法确认涉嫌销售他人注册商标白酒的实际行为人，经该局案审会研究，决定中止调查，故尚未作出行政处罚决定。

一审法院认为，剑南春公司经受让取得了涉案第1047165号注册商标的商标专用权，且该注册商标处于注册有效期内。

莆宜商行以盈利为目的，其销售的白酒与诉争注册商标的核定使用商品——含酒精的饮料（啤酒除外）属于同种商品，其包装上使用的标识与该注册商标相同，故莆宜商行的销售行为构成对剑南春公司第1047165号商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。

由于莆宜商行的上述侵权行为已经被莆田市工商行政管理局查获并制止，且涉案侵权产品已被没收，已经不存在继续侵权的可能性。

因此，剑南春公司要求莆宜商行停止侵权的诉讼请求，不予支持。

至于赔偿损失的数额，鉴于剑南春公司未能就莆宜商行因侵权所获得的利益或剑南春公司因被侵权所遭受的损失进行举证，莆宜商行应赔偿剑南春公司经济损失的金额难以确定，故该损失应予酌定。

剑南春公司虽未提供证据证实该公司维权的合理开支，但考虑到该公司为异地维权产生的费用客观存在，故亦予以酌定。

综合考虑莆宜商行侵权行为的性质、情节、期间、后果以及剑南春公司注册商标的显著性及知名度等因素，可酌定莆宜商行应赔偿剑南春公司损失人民币36000元（含合理开支）。

综上，剑南春公司的诉讼请求部分成立，予以支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项，第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.莆田市城厢区莆宜茶酒商行应在判决生效后十日内向四川绵竹剑南春酒厂有限公司赔偿经济损失人民币36000元（含合理开支）；

2.驳回四川绵竹剑南春酒厂有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由四川绵竹剑南春酒厂有限公司负担1472元，莆田市城厢区莆宜茶酒商行负担828元。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，根据剑南春公司申请调查令调取的莆田市工商行政管理局作出的《现场笔录》载明，莆宜商行经营场所摆放着待售的剑南春浓香型白酒4箱（52%vol，每箱规格为500ml×6盒），一审庭审中，莆宜商行自认莆田市工商行政管理局在该商行经营场所检查时，其商行有店员在场。

人民法院确认涉案产品是否侵权，并不需要以工商行政管理机关的行政处罚为依据，本案涉案侵权产品系在莆宜商行经营场所查获，莆宜商行经营者亦未提供证据证明涉案侵权产品来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

莆宜商行销售的白酒与诉争注册商标的核定使用商品属于同种商品，其包装上使用的标识与涉案注册商标相同，一审法院认定莆宜商行的销售行为构成对剑南春公司涉案商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任，并无不当。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。

剑南春公司受莆田市工商行政管理局就涉案侵权产品做出的鉴定行为，符合上述规定，可以作为认定案件事实的依据。

因剑南春公司未举证证明剑南春公司因侵权所受损失或莆宜商行因侵权所获利益，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑莆宜商行侵权行为性质、情节、期间、后果以及剑南春公司注册商标的显著性及知名度等因素，酌定莆宜商行应赔偿剑南春公司损失人民币36000元，并无不当。

莆宜商行相关上诉理由，事实和法律依据不足，不予支持。

综上所述，莆宜商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费700元，由莆田市城厢区莆宜茶酒商行负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年四月三日 法官助理吴广强 书记员王琦春 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。