辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终1923号上诉人（原审被告）：中山区新三和文具行，经营场所辽宁省大连市中山区鲁迅路**。

经营者:万明洋，男，1968年11月5日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。

被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街**。

法定代表人：王杰，总经理。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人中山区新三和文具行（以下简称新三和文具行）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初510号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

新三和文具行上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。

事实和理由：1、一审判决的证据审查判断和采信均存在明显错误。

（1）2017年7月2日，江苏省南京市秦淮公证处公证人员与被上诉人一得阁公司的委托代理人到上诉人处购买“黑汁”（送货单载明），而不是案涉的一得阁墨汁。

黑色钢笔水俗称黑汁，购买的商品名称与案涉侵权商品名称存在矛盾。

（2）购买人提供的为送货单，不是上诉人店内的机打购物票，没有印章、购买日期、店名及电话，作为证据存在瑕疵，上诉人对其效力有异议。

（3）上诉人的文具行位于马路道旁，任何人都可以拍照。

名片是上诉人的自我介绍、广告宣传和告知经营项目的工具，可以随意索取散发，因此不能作为案涉商品是在上诉人店内购买的证据。

结合以上三点，上诉人认为购买人造假，对江苏省南京市秦淮公证处的公证是否符合规定、公证人员是否在场存在质疑。

2、上诉人销售的商品具有合法来源。

就“一得阁墨汁”商品而言，上诉人销售的一得阁墨汁具有合法来源，供货商为大连亿兰国贸易有限公司，上诉人能够提供上货单、名片、供货商的门头照片及工商登记信息。

一得阁公司对新三和文具行的上诉请求及事实理由未作答辩。

一得阁公司向一审法院起诉请求：1、新三和文具行立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号、第1926226号注册商标专用权的商品；

2、新三和文具行赔偿一得阁公司经济损失及合理费用共计20000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）。

一审法院认定事实：1984年6月30日，“一得阁”文字商标经核准注册，商标注册证号为第209837号，核定使用商品为第60类（现为第16类）墨块、墨汁，注册有效期至2024年6月29日。

2002年12月28日，“一得阁”文字图形商标经核准注册，商标注册证号为第1926226号，核定使用商品（第16类），包括墨块、墨汁等，注册有效期至2022年12月27日。

上述商标，均于2005年2月28日变更注册名义人为一得阁公司。

经长期使用，“一得阁”注册商标被中华人民共和国商务部认定为“中华老字号”、被北京市工商行政管理局认定为北京市著名商标。

新三和文具行成立于2015年5月18日，经营者万明洋，经，经营场所位大连市中山区鲁迅路**营范围包含日用百货、办公用品等。

2017年7月2日，江苏省南京市秦淮公证处公证人员与一得阁公司的委托代理人赵成娟来到位大连市鲁迅路大连第十六中学旁的一处悬挂“三和文具”招牌（该店对面有：“雅乐轩酒店”；

一侧：“金铭肉店”）的店铺。

公证人员对该店铺门头进行了拍照，然后赵成娟在该店铺内以普通消费者身份购买了标有“一得阁墨汁”标识的价格为陆元的墨汁一瓶（注：另购买毛笔一支），消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，随后该店铺提供了送货单和名片，所购墨汁由本处公证人员带回编号（编号为：2-20）、拍照并封存，其他商品由代理人自行处理。

江苏省南京市秦淮公证处对上述购买过程出具（2017）宁秦证经内字第11490号公证书。

一审法院当庭启封封存商品，封存商品为墨汁一瓶，与公证书所附照片相同。

封存墨汁的外包装盒及瓶身上标有“一得阁”文字，外包装盒上的防伪标识上有“一得阁”文字图形标识。

经比对，封存墨汁的外包装盒左上角防伪标签呈浅绿色，查询电话为4008165488，无防伪金属线，瓶身呈灰黑色，底部无生产日期及批号。

一得阁公司生产的正品墨汁防伪标签背景呈淡黄色，查询电话为4008155888，嵌有防伪金属线，瓶身呈带有金属光泽的灰黑色，底部有生产日期及批号。

送货单上载明“黑汁1瓶单价6元”字样。

一得阁公司就本案支付产品购买费6元、律师费3000元、公证费1000元。

一审法院认为，一得阁公司系第209837号、第1926226号注册商标的商标权人，且上述注册商标在侵权行为发生时在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。

案涉墨汁与上述注册商标所核定使用商品中的墨汁属于同一种商品。

案涉墨汁外包装盒及瓶身上的“一得阁”文字与第209837号注册商标相同，案涉墨汁外包装盒上的“一得阁”文字图形标识与第1926226号注册商标相同。

案涉墨汁使用了与第209837号、第1926226号注册商标相同的标识，同时未经一得阁公司许可，系侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品。

新三和文具行的销售行为系侵犯注册商标专用权的行为，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

新三和文具行辩称其销售的是正版“墨汁”不是案涉封存的“墨汁”，一得阁公司提供的证据保全公证书中载明了购买封存商品的地址、购买的过程，并拍摄了店铺门头照片及商品封存之前的照片，销售者亦出具了名片。

新三和文具行对门头照片及名片系其店铺均没有异议，案涉商品的封存状态亦完好无损，且与公证处拍摄照片一致，因此新三和文具行未提供证据推翻公证书载明的事实，对其辩解一审法院不予支持。

关于赔偿数额，实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

一得阁公司未能举证证明商标权人因侵权行为所受实际损失及案涉商标许可使用费的数额，新三和文具行的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑注册商标的市场知名度，新三和文具行的经营规模、经营范围以及新三和文具行销售侵犯两项注册商标专用权的商品、新三和文具行侵权行为的情节、主观过错程度以及一得阁公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

一得阁公司因本案所致经济损失及为制止新三和文具行侵权行为所支付的合理开支共计7000元，一得阁公司主张超出部分，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条之规定，作出判决：一、中山区新三和文具行立即停止销售侵犯北京一得阁墨业有限责任公司第209837号、第1926226号注册商标专用权的商品；

二、中山区新三和文具行于本判决生效之日起十日内赔偿北京一得阁墨业有限责任公司经济损失及合理开支共计7000元。

案件受理费300元，由北京一得阁墨业有限责任公司负担250元，中山区新三和文具行负担50元。

本院二审期间，上诉人中山区新三和文具行提供送货单复印件一张、供货商名片复印件一张、照片两张、工商注册信息一份，拟证明其销售的“一得阁墨汁”具有合法来源。

对上诉人提供的前述证据，因送货单、供货商名片均为复印件，对其真实性本院不予确认，同时，上诉人在一、二审庭审中均不认可案涉被控侵权商品系其销售，并主张其提交的证据并非证明案涉被控侵权商品的合法来源，而是针对其销售的其他“一得阁墨汁”商品拟证明具有正规合法的来源，故上诉人在二审中提供的证据与本案被控侵权商品的侵权定性与否不具有关联性，本院不予采信。

上诉人虽对（2017）宁秦证经内字第11490号公证书的公证过程有异议，但未提供相反证据予以反驳。

本院二审查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉被控侵权商品是否系上诉人新三和文具行销售；

2、新三和文具行是否应当承担侵权责任。

关于案涉被控侵权商品是否系上诉人新三和文具行销售一节。

被上诉人一得阁公司在一审中提供了（2017）宁秦证经内字第11490号公证书，公证书对上诉人新三和文具行的店铺位置、周边商铺、招牌等进行了详细记录，同时对店铺照片、名片等进行了拍摄，上诉人在一审中确认照片系其店铺照片、名片系其店铺名片，结合公证书对于购买过程的记载、封存商品封存状态完好且与公证书所附相应照片一致等事实，能够认定案涉被控侵权商品系由上诉人新三和文具行销售。

上诉人虽对公证书及公证人员是否到现场提出异议，但未提供相反证据推翻公证书的效力，故一审法院采信（2017）宁秦证经内字第11490号公证书作为证据，认定案涉被控侵权商品系上诉人销售，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定的公证文书认定规则，并无不当。

上诉人提出“一审判决的证据审查判断和采信均存在明显错误”的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于新三和文具行是否应当承担侵权责任一节。

经比对，案涉商品与被上诉人一得阁公司生产的正品墨汁在防伪标签背景颜色、查询电话、是否嵌有防伪金属线、瓶身底部是否有生产日期及批号等方面存在差异，案涉商品并非一得阁公司生产，案涉被控侵权商品上使用了与第209837号、第1926226号商标相同的标识，系侵犯注册商标权的商品，上诉人新三和文具行销售案涉商品的行为属侵犯注册商标权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

上诉人未提供证据证明案涉被控侵权商品的来源合法，不能免除其赔偿责任。

综上所述，新三和文具行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人中山区新三和文具行负担。

本判决为终审判决。