福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终173号 上诉人（原审被告）：丰泽区明月眼镜店，住所地泉州市丰泽区东海大街1001号新华都东海湾生活广场1楼。

经营者：肖普水。

委托诉讼代理人：郑亦超，上海协力（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李香清，上海协力（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福州明视眼镜有限公司，住所地福州市鼓楼区五一北路88号十三层。

法定代表人：陈雄伟，董事长。

委托诉讼代理人：陈宇轩，福建麦博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：喻群芳，福建麦博律师事务所律师。

上诉人丰泽区明月眼镜店（以下简称明月眼镜店）与被上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称福州明视公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民初1202号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

明月眼镜店上诉请求：撤销（2018）闽05民初1202号民事判决，将该案发回重审或改判驳回福州明视公司一审的全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由福州明视公司承担。

事实和理由： 一、明月眼镜店使用“明视眼镜”系基于泉州明视眼镜有限公司（以下称泉州明视公司）的允许。

泉州明视公司对字号“明视眼镜”的使用，搭配图案作为标识，与福州明视公司的商标存在区别，不会产生混淆。

一审判决认定明月眼镜店使用“明视眼镜”标识的合法来源，属于认定事实不清。

同时，一审判决认定明月眼镜店侵犯了福州明视公司的商标权，属于认定事实错误。

明月眼镜店的经营者与泉州明视公司的法定代表人、股东均是肖普水。

泉州明视公司使用“明视眼镜”作为标识，系对字号的使用。

同时，泉州明视公司还搭配了第4101539号商标注册证上的图案，该图案系椭圆形，类似人的眼镜，且有字母“MS”，与福州明视公司的商标存在明显区别，不会产生混淆。

泉州明视公司在福州明视公司申请商标注册前，已经使用“明视眼镜”标识并有一定影响。

泉州明视公司对该标识享有合法权利。

二、明月眼镜店不存在恶意侵犯福州明视公司商标权的情形，未给福州明视公司造成损失。

福州明视公司也无法证明其损失。

一审判决明月眼镜店赔偿福州明视公司损失及合理费用35000元没有依据。

福州明视公司提供的《特许经营许可协议》所许可的区域为福州，并非泉州，该协议是否实际履行无法确认。

因明月眼镜店的经营范围在泉州东海，福州明视公司应当提供证据证明其在泉州东海或者泉州许可他人经营或者自行经营涉案商标权的相关活动。

但是福州明视公司未提供任何证据证明。

一审判决认定明月眼镜店给福州明视公司造成损失，没有依据。

即使明月眼镜店使用“明视眼镜”标识存在不妥之处，一审判决认定福州明视公司的经济损失含合理费用35000元，亦没有依据，赔偿金额明显过高。

福州明视公司辩称，福州明视公司为“明视眼镜”商标专用权人，泉州明视公司无权授权他人将“明视眼镜”作为商标使用，明月眼镜店在同样经营配镜服务行业的店面装潢上突出使用“明视眼镜”字样，易使消费者认为被诉侵权店面系福州明视公司授权店面或者与福州明视公司存在特定联系，构成混淆，侵害福州明视公司商标专用权。

福州明视公司于1998年7月1日申请注册商标，远远早于明月眼镜店2014年12月24日工商注册，泉州明视公司没有证据证明其于1998年7月1日之前使用“明视眼镜”标识并具备一定影响力。

明月眼镜店与福州明视公司同样从事配镜行业，且明月眼镜店经营店面规模大，侵权时间长，给福州明视公司造成巨大损失。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

福州明视公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止使用侵犯原告商标权的店铺招牌的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失10万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令本案全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1349831号“ ”商标（注：“眼镜城”放弃专用权），核定服务项目为第42类：眼镜行服务（包括修理和加工），注册有效期限自1999年12月28日至2009年12月27日，经核准续展有效期至2019年12月27日。

福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6801682号“ ”商标，核定服务项目为第44类：眼镜行，注册有效期限自2010年5月21日至2020年5月20日。

福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8898279号“ ”商标，核定服务项目为第44类：眼镜行；

动物饲养，注册有效期限自2012年4月21日至2022年4月20日。

福州明视公司与刘根水签订了《特许经营许可协议》，该协议约定了福州明视公司同意授予刘根水在规定范围内使用福州明视公司的商标及经营权，协议在签字之日起生效，为期三年，如刘根水在协议履行期间未违反合同条款，则续签时，福州明视公司不再收取加盟费；

刘根水需要支付福州明视公司的特许使用费五万元，刘根水还应当每月3日前支付福州明视公司相当于上月营业额5%的金额作为管理费用。

合同还约定了其他事项。

2018年5月20日，申请人福建尚圭律师事务所的委托代理人称其受福州明视公司委托代理涉案商标权的维权等事宜向厦门市鹭江公证处申请就福州明视公司指派的人员察看涉嫌侵权商店的招牌以及进店消费的过程进行保全证据公证。

2018年5月21日，福州明视公司指派的人员以及公证处两人员来到位于福建省泉州市丰泽区家店名显示为“明视眼镜”的商店，该人员在公证处的监督下使用微信付款以39元的价格购买了“ＣＯＭＦＯＲＴＤＲＯＰＳ隐形眼镜润滑液”。

购买过程中公证处两人员进行了隐蔽拍摄。

出店后，该受指派人员将微信支付交易记录截图发送给公证员并将上述购买的物品放置于商店提供的袋子内移交公证员保管。

之后经贴标注条后在公证处人员操作下进行了封存，封存后交由该受指派人员保管，期间拍摄照片共12张。

2018年6月1日，厦门市鹭江公证处根据上述事实制作了（2018）厦鹭证内字第27651号公证书。

福州明视公司为此支付了公证费900元。

公证书中体现了明月眼镜店的店铺招牌使用了“ ”。

明月眼镜店成立于2014年12月24日，经营范围为验光、配镜；

销售钟表、隐形眼镜及护理用液。

一审法院认为，福州明视公司所有的第1349831号“ ”商标、第6801682号“ ”商标、第8898279号“ ”商标仍在注册有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。

被告明月眼镜店在经营期间提供的服务包括验光、配镜，与原告前述注册商标的核定服务项目中的“眼镜行”属同类服务。

被告明月眼镜店在店铺招牌使用了“ ”，虽然与原告的上述注册商标相比，两者在一侧的图形有所区别，但在读音上两个标识的主要识别部分中文“明视眼镜”完全相同，消费者施以一般注意力并不能将两者进行区别，容易造成混淆，构成近似商标。

明月眼镜店未经福州明视公司许可，在同类服务中在店招上使用了福州明视公司注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成对福州明视公司的注册商标专用权的侵害，应当承担相应侵权责任。

福州明视公司要求判令明月眼镜店立即停止使用侵犯原告商标权的店铺招牌行为的诉求于法有据，应予支持。

至于明月眼镜店应当承担的赔偿数额，鉴于原、被告均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，法院将依法适用的法定赔偿的方式确定损害赔偿的数额，考虑到被告侵权行为的性质、期间、后果，原告提供的商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及原告为制止侵权行为所花费的合理开支等因素，综合确定明月眼镜店应赔偿福州明视公司因商标侵权行为造成的经济损失及合理费用35,000元。

明月眼镜店虽然提出“明视眼镜”的使用是基于泉州明视眼镜有限公司的授权，但泉州明视眼镜有限公司对“明视眼镜”并不享有商标权，在福州明视公司持有涉案商标权的文字部分为“明视眼镜”时，明月眼镜店的相关店招使用行为不能侵犯福州明视公司的商标权，否则将妨碍福州明视公司正常使用其注册商标，同时容易造成消费者误认为明月眼镜店提供的服务就是福州明视公司提供的服务或者两者之间存在某种特定联系，从而影响福州明视公司涉案注册商标的区别来源的功能，因此对明月眼镜店的辩解不予支持。

明月眼镜店提出“明视”二字在眼镜行中属于通用词汇的组合，不具有显著性，但并未提供相应证据证明，且“明视”二字对于“眼镜行”类别而言，不是唯一特定的通用名称，不具备描述眼镜行的固有特点、固有属性，因此对明月眼镜店的辩解不予支持。

明月眼镜店提出福州明视公司没有在泉州东海区域内有分店或加盟店，不会对相关公众造成混淆。

然而，基于商标制度的先申请原则，一旦商标获得注册，其效力范围及于全国范围，虽然福州明视公司尚没有在泉州东海区域内开设分店或者加盟店，但并不排除日后福州明视公司会在该区域内使用其注册商标，商标侵权并不要求混淆的实际发生，考量的是混淆可能性，对明月眼镜店相关辩解不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一、丰泽区明月眼镜店立即停止使用侵犯福州明视公司有限公司第1349831号“ ”、第6801682号“ ”、第8898279号注册商标专用权的店铺招牌；

二、丰泽区明月眼镜店应于本判决生效之日起十日内赔偿福州明视公司有限公司因商标侵权行为造成的经济损失及合理费用35,000元；

三、驳回福州明视公司有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2,300元，由福州明视公司有限公司1,000元，由丰泽区明月眼镜店负担1,300元。

本院二审期间，明月眼镜店围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.照片及《责令拆除通知书》，证明泉州明视公司在2005年期间的店招广告上已在先使用“明视眼镜”标识；

泉州市鲤城区城市管理行政执法局于2007年9月22日要求拆除“明视眼镜”的户外店招广告，泉州明视公司在2007年7月期间的店招广告上在先使用“明视眼镜”。

证据2.新浪新闻、证据3.泉州网新闻，证明泉州钟楼片区在2004年至2006年期间进行过旧城改造，故泉州明视公司所提供的店招照片系该时间段拍摄。

福州明视公司质证认为，证据1照片真实性有异议，不能证明照片形成时间，即使真实，相反能证明明月眼镜店侵权时间较久。

《责令拆除通知书》没有原件，真实性不予确认。

证据2、证据3与本案没有关联，不能证明照片形成于2005年。

对证据的认证意见将在说理部分一并分析。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

福州明视公司所有的涉案商标尚在注册有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。

明月眼镜店的经营范围与福州明视公司享有的涉案商标的核定服务项目属同类服务。

明月眼镜店在其店招显眼处使用“ ”标识，该标识由图文组成，相比而言，右侧部分“明视眼镜”更易吸引一般消费者的注意力，该部分文字与福州明视公司的注册商标完全相同，容易导致混淆，构成对福州明视公司注册商标专用权的侵害。

明月眼镜店主张其系经过泉州明视公司的允许，属于对字号的合法使用。

且与福州明视公司的商标存在明显区别，不会产生混淆。

本院认为，泉州明视公司并非涉案商标的商标权人，其授权行为并不能免除明月眼镜店在经营过程中商标侵权的责任。

“明视”并非明月眼镜店登记的字号，且明月眼镜店的使用已明显超出对字号的正常使用范畴，属于突出性的商标使用。

明月眼镜店还主张其授权方泉州明视公司在福州明视公司申请商标注册前已经使用“明视眼镜”标识并有一定影响，但明月眼镜店二审提交证据不能证明其对“明视眼镜”有在先使用权，本院不予采信。

由于本案因侵权所遭受的损失及侵权获利均无法查明，原审适用法定赔偿方式，综合考虑明月眼镜店侵权行为的性质、期间、后果以及福州明视公司商标许可使用情况、合理费用等因素，确定明月眼镜店赔偿福州明视公司经济损失及合理费用35000元，并无不当。

明月眼镜店关于福州明视公司没有在泉州区域经营涉案商标，不会造成混淆，未给福州明视公司造成损失的主张，不能成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，故对明月眼镜店的上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人丰泽区明月眼镜店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一九年四月二十八日 法官助理欧群山 书　记　员　江　菲 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。

但涉及身份关系的案件除外。

对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。

但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；

当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。