广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终451号上诉人（原审被告）：广州市番禺区市桥甘凡百货店，住所地为广东省广州市番禺区市桥街西城路。

经营者：黄华意，女，汉族，1976年2月12日，住广东省汕头市濠江区。

委托代理人：黄镇文，该店经营者黄华意丈夫。

被上诉人（原审原告）：张龙，男，汉族，1989年11月6日出生，住湖南省桂阳县。

委托诉讼代理人：王文勇，广东赋诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭海洲，广东赋诚律师事务所律师。

上诉人广州市番禺区市桥甘凡百货店（以下简称甘凡百货店）因与被上诉人张龙侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初969号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

甘凡百货店上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回张龙所有诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由张龙负担。

事实与理由：一、原审查明销售主体错误。

被诉产品实际上是甘凡百货店旁边的“广州市番禺区市桥晖裕粮油店”经营的，黄华意是临时受委托看管广州市番禺区市桥晖裕粮油店并代为销售产品，甘凡百货店本身并不销售纸巾。

二、原审法院误解了黄华意关于代写收据的说明。

三、被诉产品有合法来源，不应当承担赔偿责任。

张龙答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

张龙向一审法院起诉请求：一、判令甘凡百货店立即停止侵害张龙名称为“纸巾包装袋（馨雅自然纯卫生卷纸）”，专利号ＺＬ20153020××××.8外观设计专利的行为，包括销售、许诺销售行为；

二、赔偿张龙因制止侵权行为支出的合理费用（包括公证费2000元、律师费12000元）以及经济损失36000元，以上合计共50000元。

三、本案诉讼费用由甘凡百货店承担。

一审法院经审理查明：张龙于2015年6月17日向国家知识产权局申请了名称为“纸巾包装袋（馨雅自然纯卫生卷纸）”外观设计专利，并于2015年10月28日获得授权，专利号为ＺＬ20153020××××.8，该专利权至今有效。

《外观设计专利证书》记载该外观设计的设计要点是使用状态参考图，最能表明设计要点的图片是使用状态参考图。

广东省广州市广州公证处于2017年12月18日出具的（2017）粤广广州第215810号公证书记载，2017年12月4日，在公证员与公证人员的监督下，张龙的委托代理人王文勇来到广州市番禺区市桥街西城路的“广州市番禺区市桥甘凡百货店”，在该店铺现场购买了外包装印有“馨雅香”字样的卷纸一提（共十卷），并支付价款人民币15.5元。

王文勇在上述购物过程中获得收款收据一张。

公证人员对上述购物过程的现场、购买所得的商品以及购物过程所获得的收款收据进行拍照，并对上述购买所得的商品以及购物过程中所取得的收款收据进行封存。

该公证书附件的照片显示，上述公证购买的卷纸上有“制造商：东莞市时时秀纸品厂”的记载。

经当庭拆封公证封存物，内有卷纸1提和收据1张，张龙主张其中卷纸侵犯涉案专利权。

将被诉侵权产品与涉案专利相比对，张龙认为，被诉侵权产品主视图中间“馨雅香”的位置、字体与涉案专利相同，文字内容仅相差一个字。

被诉侵权产品的主视图右侧的“小鸟”图案在大小、轮廓上与涉案专利相同，因此，被诉侵权产品与涉案专利构成相同，落入涉案专利权保护范围。

甘凡百货店认为被诉侵权产品与涉案专利不相同、不相似，区别如下：1.被诉侵权产品主视图右侧的“小鸟”图案的翅膀花纹与涉案专利不同；

2.被诉侵权产品主视图左上角有“时时秀”3个文字，而涉案专利没有该文字；

3.被诉侵权产品主视图中“蓝色心形图案”中有竖向的条纹，而涉案专利没有该条纹。

甘凡百货店确认（2017）粤广广州第215810号公证书附件图片中的被诉侵权产品是其经营者黄华意所销售、收款并出具收据，但认为该销售行为并不是发生在甘凡百货店店内，而是发生在广州市番禺区市桥晖裕粮油店内。

甘凡百货店主张其并未销售、许诺销售被诉侵权产品，并提交了以下证据：1.《送货单》2张，其中，编号为NO.1220164的送货单上记载，名称：馨雅香，规格：10×8，数量：6件，单价：92块，金额：552元，送货单位及经办人：凌永桥。

该送货单上收货单位及经办人处有“东莞市万江时时秀纸制品加工店”的盖章。

甘凡百货店提交该《送货单》拟证明被诉侵权产品是黄镇文经营的广州市番禺区市桥晖裕粮油店从“东莞市万江时时秀纸制品加工店”所购买，与甘凡百货店无关。

2.营业执照复印件2张，拟证明甘凡百货店与广州市番禺区市桥晖裕粮油店是两个独立的主体。

3.照片2张，拟证明甘凡百货店并未销售被诉侵权产品，并认为照片左侧显示的店铺是广州市番禺区市桥晖裕粮油店，照片右侧显示的是甘凡百货店的店铺。

张龙对上述证据质证如下：对证据1的真实性不予确认，并认为根据其中NO.1220164《送货单》的记载，“东莞市万江时时秀纸制品加工店”应是收货单位，并非被诉侵权产品的送货单位；

对证据2营业执照的真实性予以认可，但对其证明内容不认可，从两个主体的经营范围可知，广州市番禺区市桥晖裕粮油店应以销售粮油用品为主，而本案被诉侵权产品为卷纸，属于日用品，应属于甘凡百货店的销售范围；

对于证据3的照片，从中可以看出两个店铺之间是打通的，两个店铺的结账也是在同一个台面进行，且两个店铺的经营者是夫妻关系，两者的财物和人员混同，因此本案不存在起诉错误的问题。

张龙未举证证实其因侵权行为所受实际损失及甘凡百货店因侵权所得获利，并明确请求法院酌情确定赔偿数额。

张龙主张其维权合理费用包括公证费2000元、律师费12000元，并提交了以下证据：1.增值税普通发票1张，载明公证费金额为2000元。

2.《委托代理合同》1份，该合同约定，张龙聘请广东赋诚律师事务所提供法律服务，律师费为人民币12000元。

一审法院认为：张龙是名称为“纸巾包装袋（馨雅自然纯卫生卷纸）”、专利号ＺＬ20153020××××.8的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为卫生卷纸，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者整体形状、图案及文字近似度较高，两者区别仅在于被诉侵权产品正面居中文字较涉案专利相应部分多一“香”字、被诉侵权产品正面左上含有较小的“时时秀”字样、被诉侵权产品的心形图案及翅膀图案中的局部设计与涉案专利相应部位略有差异，但上述差异较小，未对产品整体视觉效果产生显著影响。

一审法院认为，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，二者整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于甘凡百货店被诉侵权行为是否成立的问题本案中，张龙主张甘凡百货店销售、许诺销售被诉侵权产品。

关于销售行为。

甘凡百货店称其并未实施销售被诉侵权产品的行为，并认为被诉侵权产品是广州市番禺区市桥晖裕粮油店所销售。

对此，一审法院认为，（2017）粤广广州第215810号公证书中已载明被诉侵权产品购买自甘凡百货店的店铺，在甘凡百货店未能举证否定公证书所证明事实的情况下，一审法院对该公证事实予以认定。

而且，甘凡百货店的经营者黄华意也在庭审中确认了其实际销售被诉侵权产品、收取货款并出具收据的事实。

同时，结合甘凡百货店以及广州市番禺区市桥晖裕粮油店各自的工商登记名称来看，本案被诉侵权产品为卷纸，属于日用百货，应属于甘凡百货店登记名称所属的商品类别范围。

甘凡百货店主张被诉侵权产品由广州市番禺区市桥晖裕粮油店出售的意见，既与公证书载明的事实不符，也与广州市番禺区市桥晖裕粮油店的工商登记名称所属经营行业类别不符，甘凡百货店的该项抗辩意见依据不足，一审法院对此不予采纳。

甘凡百货店主张被诉侵权产品由广州市番禺区市桥晖裕粮油店向“东莞市万江时时秀纸制品加工店”采购，对此，一审法院具体分析如下：首先，根据涉案公证书上的记载，被诉侵权产品显示的制造商为“东莞市时时秀纸品厂”，但“东莞市时时秀纸品厂”与甘凡百货店提交的《送货单》上主张的“东莞市万江时时秀纸制品加工店”名称并无法对应，甘凡百货店亦未提交证据证实“东莞市时时秀纸品厂”、“东莞市万江时时秀纸制品加工店”等主体的真实存在以及两主体之间的关联性。

其次，甘凡百货店提交的《送货单》上仅产品名称注明“馨雅香”三字，其上记载的规格、单价与涉案公证书载明的被诉侵权产品无法对应，且《送货单》上记载的收货单位为“东莞市万江时时秀纸制品加工店”，而并非甘凡百货店或广州市番禺区市桥晖裕粮油店。

故该《送货单》不足以证明与甘凡百货店或广州市番禺区市桥晖裕粮油店之间的关联性。

最后，甘凡百货店就其主张仅提交了一份《送货单》，其未能提交购销合同、支付凭证等证据予以佐证。

综上，甘凡百货店关于广州市番禺区市桥晖裕粮油店采购被诉侵权产品的主张，事实依据不足，一审法院对此不予采纳。

关于许诺销售行为。

张龙主张甘凡百货店存在许诺销售被诉侵权产品的行为，但其对此未能提交证据予以证实，一审法院对该主张不予采纳。

三、关于侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，甘凡百货店未经张龙许可，销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

张龙诉请甘凡百货店停止销售被诉侵权产品的主张，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，因张龙实际损失与甘凡百货店因侵权所得获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，甘凡百货店侵权行为的性质、情节、被诉侵权产品的价格、被诉侵权产品外观设计对其价值的贡献、张龙为维权支出的公证费用及张龙确有委托律师出庭参加诉讼等因素，酌情确定甘凡百货店赔偿张龙经济损失及维权合理费用共计人民币20000元。

张龙主张超过上述金额部分的诉请，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广州市番禺区市桥甘凡百货店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯张龙名称为“纸巾包装袋（馨雅自然纯卫生卷纸）”、专利号为ＺＬ20153020××××.8外观设计专利权的产品；

二、广州市番禺区市桥甘凡百货店自判决发生法律效力之日起十日内赔偿张龙经济损失及合理费用共计人民币20000元；

三、驳回张龙的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由张龙负担315元，广州市番禺区市桥甘凡百货店负担735元。

二审中，甘凡百货店提交一份微信聊天截图，拟证明被诉产品来源于案外人东莞市万江时时秀纸制品加工厂，该厂家真实存在。

对该证据，张龙质证认为，该厂家与被诉产品上标注的东莞时时秀纸品厂不相对应，难以认定真实性。

二审庭审中，双方当事人均确认甘凡百货店与张龙之间曾就馨雅纸巾存在购销合作关系，后因价格竞争问题，甘凡百货店向案外人购买被诉产品。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：甘凡百货店是否销售了被诉产品；

甘凡百货店合法来源抗辩是否成立。

关于甘凡百货店是否销售了被诉产品的问题。

经查，（2017）粤广广州第215810号公证书已明确记载，公证人员来到甘凡百货店进行公证购买，并附有门面图片以及甘凡百货店的营业执照。

甘凡百货店在一审中也承认被诉产品的货款收取及出具收据均由其经营者黄华意实施。

一审法院认定被诉产品购买自甘凡百货店并无不当。

现甘凡百货店抗辩称被诉产品系其经营者黄华意在广州市番禺区市桥晖裕粮油店代为销售，实质上是利用了两店铺相互打通、经营混同的情形，但其仍无法证明被诉行为与甘凡百货店无关，不能推翻公证书所认定的事实；

该主张也与其提出的合法来源抗辩存在矛盾。

本院不予支持。

关于合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩作为一种法律赋予善意销售者的权利，销售者应举证证明被诉产品是其遵循正常的商业途径以合理的价格合法获取，且存在不知道侵权的主观善意。

但本案中，甘凡百货店在一审中只能提供一份《送货单》，单上信息均未能与被诉产品及甘凡百货店相对应。

而且在二审庭审中，甘凡百货店明确承认其此前与张龙有过销售合作关系并销售过馨雅纸巾，后因价格问题向案外人进货，显然不属于不知道侵权的善意销售者。

因此，本案中，甘凡百货店并无证据证明其已尽合理审核义务，经正常交易渠道、以合理价格购买被诉产品，其合法来源抗辩不成立，本院不予支持。

综上所述，甘凡百货店的上诉请求与理由不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人广州市番禺区市桥甘凡百货店负担。

本判决为终审判决。