湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终167号上诉人(原审原告)：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：傅丽萍，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘洪斌，男，1990年11月13日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区，系该公司法务。

被上诉人（原审被告）:长沙县星沙街道飞然游艺娱乐用品店（原长沙县星沙幸运鸟麻将机经营部），住所地湖南省长沙市星沙天华路11号。

经营者：徐灿，女，1983年7月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。

上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称松冈机电公司）因与被上诉人长沙县星沙街道飞然游艺娱乐用品店（原长沙县星沙幸运鸟麻将机经营部，以下简称幸运鸟经营部）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初5372号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

上诉人松冈机电公司的委托诉讼代理人马式辉到庭参加诉讼,被上诉人经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人松冈机电公司向本院提出上诉请求：撤销长沙县人民法院（2018）湘0121民初5372号判决。

上诉人主张的事实与理由：一、上诉人生产的雀友系列麻将机市场价格较高，销售价格在3380元至20000元之间不等，被上诉人的侵权行为会使上诉人产生较高的直接经济损失。

二、被上诉人的侵权行为会使上诉人产生较高的间接经济损失，导致雀友商标所含的无形价值的减损。

三、在被上诉人处查获涉案侵权麻将机1台，发现被上诉人名片上经营范围中记载批发上海雀友麻将机。

四、被上诉人的主观恶意极大。

1.一审判决后，被上诉人当庭辱骂称“原告公司的行为是强奸”，侮辱公司人格，在遭到代理人言词反驳后，被上诉人的经营者及其代理人对上诉人的代理人开始轮番谩骂，并殴打上诉人的代理人，致使上诉人的代理人牙龈出血；

2.被上诉人罔顾事实，虚假陈述，其行为违反了诚实信用原则，其虚构事实逃避责任的主观恶意十分明显。

五、本案违法成本极低。

被上诉人销售的麻将机在桌面显著位置使用“上海雀友”字样，构成商标性使用。

工商部门本应依法查扣整体麻将机，但却只没收了一个麻将机操作盘，其后也仅仅对被告罚款600元，被上诉人违法成本极低。

六、被上诉人个体工商户成立于2015年6月29日，至在被上诉人处查获侵权产品时已经营2年多，其作为专业的麻将机经营者，知道也应当知道雀友商标系原告所有，却依旧销售上海雀友麻将机，其经营期间到底销售了多少上海雀友麻将机虽无客观证据予以支持，但依据法定赔偿，结合被上诉人侵权情节（名片上记载经营范围销售、批发上海雀友）、主观恶意、经营期限、店面位置（县城）、店铺面积（50平方）、合理开支（律师费、差旅费）等情节予以酌定，判决金额不应该只有5000元。

七、涉案商标有四个，且其中一个为驰名商标。

八、上诉人维权费用极高，判决金额畸低，不足以弥补维权支出。

九、湖南省内其他案件判决金额12000元，且情节比本案轻微。

另外，一审法院遗漏案件事实，需依法改判。

综上，请求法院依法改判，维护原告的合法权益。

二审谈话中，上诉人明确：一审判决遗漏查明事实为被上诉人在其名片使用了原告商标，但一审法院并未就该侵权事实进行认定。

其次，一审判决中对被上诉人答辩称其销售的涉案产品是二手麻将机的主张未进行回应。

被上诉人未进行答辩。

松冈机电公司向一审法院起诉请求：1.判令幸福鸟经营部赔偿松冈机电公司经济损失30000元；

2.判令幸福鸟经营部承担松冈机电公司制止幸福鸟经营部侵权支出的合理费用5000元；

3.判令幸福鸟经营部立即停止销售带有“雀友”字样的麻将机；

4.判令幸福鸟经营部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定如下事实：1.1997年9月28日，萧山市永裕物资贸易有限公司申请注册了第1110578号商标，核定使用商品为第28类麻将。

该商标于2000年5月28日转让至杭州松冈电器有限公司名下，2004年10月14日转让至魏国华及松冈机电（中国）有限公司名下，2008年3月14日再次转让至松冈机电（中国）有限公司名下；

经续展注册，有效期至2027年9月27日。

2.2008年1月7日，魏国华申请注册了第4100197号商标，核定使用商品类别为第28类，包括：全自动麻将桌（机）；

游戏机；

锻炼身体机械；

电椅；

玩具；

骰子；

骰子杯；

麻将牌；

棋（游戏）；

纸牌。

该商标于2008年3月14日转让至松冈机电（中国）有限公司名下，经续展注册，有效期至2028年1月6日。

3.松冈机电（中国）有限公司于2009年1月21日申请注册了第4519890号（指定颜色）商标，有效期至2019年1月20日；

2013年4月7日申请注册了第6792178号号商标，有效期至2023年4月6日。

上述商标核定使用的商品类别均为28类，包括全自动麻将桌（机）；

游戏机；

锻炼身体器械；

电椅；

玩具；

骰子；

骰子杯；

麻将牌；

棋（游戏）；

纸牌。

4.2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司与松冈机电公司签订了《商标普通许可使用及授权书》，授权松冈机电公司许可使用其公司名下所有注册商标，包括但不限于（商标注册号：1110578）、（商标注册号：4100197）、（商标注册号：4519890）等注册商标以及专利，并授权松冈机电公司以自己的名义代表松冈机电（中国）有限公司维护知识产权等合法权利。

5.2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定“松冈机电（中国）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类麻将商品上的‘雀友QUEYOU’注册商标为驰名商标”。

6.2017年9月22日，长沙县市场和质量监督管理局工作人员接到松冈机电公司委托人倪前忠书面投诉称幸运鸟经营部销售侵犯了其注册商标专用权的商品，经长沙县食品药品工商质量监督管理局星沙监管所执法人员现场检查，发现其店面内待售的1台麻将机的骰子杯上标注有“上海雀友SHANGHAIQUEYOU”的字样。

同时查明，2017年9月开始，当事人以1000元/台价格从非正规渠道购进标注“上海雀友SHANGHAIQUEYOU”字样麻将机一台，以1300元/台价格对外销售，但没有注册商标标志?,截至立案之日，当事人上述涉案商标尚未实现销售，非法经营额为1300元。

2017年10月9日长沙县市场和质量监督管理局做出长县食工质沙案字（2017）第43号行政处罚决定书，责令当事人立即停止侵权行为，并对当事人给予以下行政处罚：“1.没收侵犯“雀友及“雀友TREYO”注册商标专用权的骰子杯1只；

2.对当事人处罚款600元”，幸运鸟经营部未提出异议。

7.幸运鸟经营部于2015年6月29日注册成立，面积为50平方米，经营范围是文化用品销售、游艺娱乐用品零售（依法须经批准的项目，须经相关部门批准后方可开展经营活动）。

幸运鸟经营部于2018年7月24日变更名称为长沙县星沙街道飞然游艺娱乐用品店。

一审法院认为，松冈机电公司的产品在市场上具有极高的占有率，“雀友”系列商标被认定为驰名商标，在相关市场上享有极高的声誉及知名度，幸运鸟经营部未经松冈机电公司的授权，擅自销售使用标识为“上海雀友SHANGHAIQUEYOU”麻将机，与松冈机电公司注册的第28类第1110578号、第4100197号、第4519890号（指定颜色）、第6792178号商标相似，其行为侵犯了松冈机电公司的注册商标权，损害了松冈机电公司的商品声誉，给松冈机电公司造成了经济损失，应当立即停止侵权行为并进行赔偿。

该案中，双方均未提供证据证明其因幸运鸟经营部的侵权行为致松冈机电公司所受到的损失或幸运鸟经营部因侵权所获得的利益。

在无法查明松冈机电公司损失与幸运鸟经营部获利前提下，该院综合考虑“雀友”商标的知名度、涉案商标使用情况、涉案商品销售价格、市场规模、被告过错、经营范围等情节以及幸运鸟经营部侵权产品尚未售出、松冈机电公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由幸运鸟经营部赔偿松冈机电公司经济损失及维权费用共计人民币5000元。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条之规定，该院判决：一、限被告长沙县星沙街道飞然游艺娱乐用品店（经营者徐灿）于本判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告浙江松冈机电工业有限公司的第28类第1110578号、第4100197号、第4519890号（指定颜色）、第6792178号注册商标权的商品的行为；

二、限被告长沙县星沙街道飞然游艺娱乐用品店（经营者徐灿）自本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江松冈机电工业有限公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回原告浙江松冈机电工业有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人向本院提交了三份新证据，即《陈述书》、《长沙县食品药品工商行政管理局询问（调查）笔录》、《长沙县食品药品工商行政管理局送达回证》，拟证明被上诉人在一审中陈述侵权商品是二手麻将机属于虚假陈述。

本院认为，被上诉人提供了加盖有长沙县食品药品工商行政管理局公章的复印件，故对三份证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合争议焦点予以综合认定。

二审查明：上诉人主张的第6792178号商标，一审判决认定为第28类，经查该商标核定服务项目为第35类，本院予以纠正。

其他案件事实认定与一审查明事实一致。

本院认为，结合一审判决与上诉人的上诉事实与理由，以及二审询问情况，本案二审的焦点问题在于：一审是否有遗漏需要查明的事实；

一审判赔金额是否合理。

一、关于一审是否有遗漏需查明事实的问题上诉人认为，被上诉人除销售了被控侵权商品外，还在其名片上使用了原告的注册商标，该使用行为属于在“广告”中使用，该行为也构成商标侵权。

本院认为，被上诉人虽在其名片背面印有“经营范围品牌机销售、批发（宣和、宏勋、上海雀友、大丰等）、维修、配件批发等”，但上述使用行为，并非商标性使用，不会产生识别来源的作用，该行为并未侵犯上诉人的商标权，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于一审判决未对被上诉人称涉案产品是二手麻将机作出认定的问题。

被上诉人辩称涉案商品是二手麻将机在一审中并未提交证据。

同时，一审法院并未采信该抗辩主张，亦未认定涉案产品是二手麻将机。

该事实认定与否并未对一审侵权行为成立与否、侵权责任大小的认定产生影响。

故对该上诉理由本院不予采纳。

二、关于一审判赔金额是否合理的问题本院认为，一审中双方均未提供证据证明因幸运鸟经营部的侵权行为致松冈机电公司所受到的损失或幸运鸟经营部因侵权行为所获得的利益，且上诉人在一审中明确请求按法定赔偿计算赔偿金额。

一审法院综合考虑“雀友”商标的知名度、涉案商标使用情况、涉案商品销售价格、市场规模、被告过错、经营范围等情节以及幸运鸟经营部侵权商品尚未售出、松冈机电公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由幸运鸟经营部赔偿松冈机电公司经济损失及维权费用共计5000元，并无不当。

对判决金额畸轻的上诉意见，本院不予采纳。

关于被上诉人在一审宣判后殴打上诉人的代理人，主观恶意大，从而要求从重判决的上诉理由。

依一审法院笔录记载：被上诉人委托诉讼代理人徐小戈（经营者之弟）在庭审后在审判庭内对上诉人的代理人有推搡…并打了代理人面部一拳，一审法院对徐小戈进行了批评、训诫并罚款（已履行），且已向上诉人的代理人赔礼道歉，故本院对此不再进行重复处理。

综上，上诉人松岗机电公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由浙江松冈机电工业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王力夫审　判　员　　何　鑫审　判　员　　曾海滢二〇一九年四月八日法官助理周政国代理书记员　　贺紫荆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。