广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2148号上诉人（原审被告）：佛山市金盛辉工业水泵有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：朱玉辉，总经理。

委托诉讼代理人：谌杰君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭传剑，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海人民水泵厂有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：卢昌飞，总经理。

委托诉讼代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。

上诉人佛山市金盛辉工业水泵有限公司（以下简称金盛辉公司）与被上诉人上海人民水泵厂有限公司（以下简称人民水泵厂）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初14900号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

金盛辉公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判驳回人民水泵厂的全部诉讼请求；

3.人民水泵厂承担全部诉讼费用。

事实和理由：（一）一审判决未否定人民水泵厂通过陷阱取证获得的证据，属认定事实和适用法律错误。

人民水泵厂取证的真实过程表明其委托人陈某引诱、教唆金盛辉公司实施侵权行为，人民水泵厂构陷取证的行为违反诚实信用、公序良俗原则，应属无效，通过该行为取得的证据也不具证明力。

（二）在人民水泵厂引诱行为发生之前，金盛辉公司并未实施商标侵权或者不正当竞争行为。

人民水泵厂没有提供证据证明金盛辉公司实施了擅自使用其商标或者企业名称的行为，故金盛辉公司不构成商标侵权及不正当竞争。

（三）一审判决有关不正当竞争问题的认定超出了人民水泵厂的诉讼请求。

（四）一审判决的经济赔偿没有事实和法律依据，人民水泵厂没有提交其企业名称知名及注册商标使用的证据，也不能证明金盛辉公司的行为造成了实际损害后果，金盛辉公司也未获得任何不正当利益，故不应承担赔偿责任。

人民水泵厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

人民水泵厂不存在引诱金盛辉公司生产被诉侵权产品的行为。

人民水泵厂向一审法院起诉请求：1.金盛辉公司停止侵权，立即停止生产、销售使用1XXX6号商标并销毁带有“上海人民水泵厂”字样的产品；

2.金盛辉公司赔偿人民水泵厂经济损失30万元；

3.金盛辉公司向人民水泵厂支付律师代理费2万元；

4.本案诉讼费由金盛辉公司承担。

一审法院认定事实：人民水泵厂成立于1992年8月8日，经营范围为民用水泵、工业水泵、消防水泵、电机、风机、阀门及配套设施和配件的生产、制造、安装、维修、销售；

从事货物及技术的进出口业务。

2001年11月7日，上海人民水泵厂注册了第1XXX6号图形商标，核定使用的商品为第7类：水泵、阀（机器零件）、鼓风机、非陆地车辆电力发动机、压缩机（机器）。

2008年9月，该商标转让给了人民水泵厂，注册有效期自2001年11月7日至2021年11月6日止。

2017年年初，人民水泵厂发现金盛辉公司长期生产、销售假冒人民水泵厂注册商标的产品，于是由人民水泵厂的委托人陈某与金盛辉公司于2017年12月29日签订合同，约定购买“上海人民水泵厂有限公司8XXXXKW无堵塞污水潜水电泵”45套、“上海人民水泵厂有限公司5XXXXKW无堵塞污水潜水电泵”18套，上述价格共61200元；

备注内容为：“正宗上海人民水泵厂有限公司”。

上述商品尚未交付时被佛山市南海区市场监督管理局在金盛辉公司处查获。

上述被查获的商品上标有第1XXXX6号图形商标和“上海人民水泵厂有限公司”字样，该产品为金盛辉公司生产的产品。

佛山市南海区市场监督管理局作出行政处罚决定书，没收了上述63套电泵，并对金盛辉公司罚款10000元。

一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

人民水泵厂依法获得第1XXXX6号图形注册商标，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权，受法律保护，该商标在有效保护期内。

根据《中华人民共和国商标法》（以下称商标法）第五十七条第一项、第七项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，金盛辉公司生产销售的涉案水泵上使用了人民水泵厂的第1XXXX6号图形注册商标，与涉案商标核定使用的商品类别相同，属商标法第五十七条第一项、第七项规定的侵犯注册商标专用权的行为，同时金盛辉公司在涉案产品上使用了“上海人民水泵厂有限公司”字样，是属于足以引起他人误认为是人民水泵厂的商品或者与人民水泵厂存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。

人民水泵厂要求金盛辉公司停止侵权、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。

金盛辉公司提出人民水泵厂是属于陷阱取证的意见，但从双方签订的合同以及双方的聊天记录内容可以证明，人民水泵厂委托人要求金盛辉公司提交的是正宗人民水泵厂的产品，而金盛辉公司提交的是假冒人民水泵厂注册商标的产品，因此对其辩解意见不予支持。

关于赔偿数额，根据商标法第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

”另根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

由于本案中人民水泵厂的实际损失和金盛辉公司的违法所得均不能确定，因此，一审法院参考涉案商标的知名度、金盛辉公司侵权行为的性质、情节及人民水泵厂维权合理开支等，将赔偿数额酌定为100000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一、七项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金盛辉公司立即停止侵权行为，即立即停止生产、销售使用1XXXX6号商标并销毁带有“上海人民水泵厂”字样的产品；

二、金盛辉公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿人民水泵厂经济损失100000元（已包含人民水泵厂为本案支出的合理费用）；

三、驳回人民水泵厂的其他诉讼请求。

如金盛辉公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6100元，由人民水泵厂负担2100元，金盛辉公司负担4000元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审的争议焦点为：1.金盛辉公司的行为是否侵犯了人民水泵厂的注册商标专用权并构成不正当竞争；

2.一审判决确定的民事责任是否合法合理。

关于争议焦点一。

金盛辉公司上诉主张人民水泵厂通过陷阱取证获得的证据不具有证明力，不应作为定案依据，金盛辉公司并未实施侵犯人民水泵厂注册商标专用权及不正当竞争的行为。

对此，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

而金盛辉公司并未举证证明人民水泵厂以上述方法获得相关证据；

其次，金盛辉公司的工作人员与人民水泵厂的委托人之间的微信聊天记录显示，人民水泵厂已明确告知订购的产品应为正宗原厂出品，聊天记录并不能显示人民水泵厂存在诱导金盛辉公司制作假冒人民水泵厂商标的产品的情形。

故本院对金盛辉公司上述主张不予支持。

根据商标法第五十七条第一项的规定，金盛辉公司在相同商品上使用与涉案注册商标相同的商标，其行为构成商标侵权，一审法院认定金盛辉公司的行为构成商标侵权结果正确。

但在商标法第五十七条第一项对被诉侵权行为已有明确规定的情况下，不应再适用商标法第五十七条第七项，一审法院同时适用商标法第五十七条第一项、第七项规定对侵权行为进行认定属于适用法律有误，本院予以纠正。

金盛辉公司未经许可在被诉侵权产品上标示人民水泵厂的企业名称，引人误认为被诉侵权产品是人民水泵厂的产品，其行为构成不正当竞争，一审判决对此认定正确，本院予以维持。

关于金盛辉公司上诉主张一审判决超出人民水泵厂诉请，认定金盛辉公司的行为构成不正当竞争的问题，由于人民水泵厂在诉讼请求中明确提出要求销毁带“上海人民水泵厂”字样的产品，其在诉讼理由中也明确提出金盛辉公司的行为构成不正当竞争，故一审判决并未超出当事人诉讼请求。

金盛辉公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

由于金盛辉公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，一审法院判令金盛辉公司销毁侵权产品，赔偿损失并无不当。

金盛辉公司上诉主张一审法院确定的赔偿数额过高。

本院认为，由于本案中人民水泵厂因被侵权所受损失以及金盛辉公司因侵权所获利益均无法确定，一审法院综合考虑商标知名度、金盛辉公司侵权行为的性质、情节以及人民水泵厂维权的合理开支等因素，认定金盛辉公司应赔偿100000元予人民水泵厂，数额合理，本院予以维持。

金盛辉公司的相关上诉理由依据不足，本院不予支持。

综上所述，金盛辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人佛山市金盛辉工业水泵有限公司负担。

本判决为终审判决。