福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再80号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段68号。

法定代表人：徐英，董事长。

委托诉讼代理人：赖培坤，福建凯旭律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董福荣（原石狮市福章五金商行经营者），男，1981年10月18日出生，汉族，住福建省安溪县。

再审申请人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）因与被申请人董福荣（原石狮市福章五金商行〔以下简称福章五金商行〕的经营者）侵害商标权纠纷一案，不服本院（2017）闽民终863号民事判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院于2018年9月21日作出（2018）最高法民申3144号民事裁定，指令本院再审本案。

本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。

再审申请人德高公司的委托诉讼代理人赖培坤到庭参加诉讼。

被申请人董福荣经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

德高公司申请再审称，被诉侵权产品属于假冒伪劣产品，董福荣的行为构成商标侵权，原二审法院认定的基本事实缺乏证据证明，请求最高人民法院撤销原一、二审判决，再审本案。

事实和理由：1.原审法院未尽审查义务，将已经注销的福章五金商行列为案件当事人，程序严重违法。

经查证，福章五金商行在2017年4月1日办理了工商注销登记，此后已不具备民事诉讼主体资格，不能成为当事人。

2.原二审判决仅仅以被诉侵权产品合格证标签上的二维码扫描结果来认定产品真伪，明显依据不足。

3.原二审判决认定被诉侵权产品系德高公司所生产的正品，与事实严重不符。

4.原二审判决未予采纳德高公司出具的《假冒产品鉴别说明》，对德高公司有失公平。

综上，被诉侵权产品属于假冒伪劣产品，构成商标侵权，二审法院认定的基本事实缺乏证据证明，请求最高人民法院撤销原一、二审判决，再审本案。

德高公司向一审法院起诉请求：1.判令福章五金商行立即停止销售侵犯德高公司第1416048号“Davco及图”注册商标专用权的防水浆料产品，并销毁库存侵权产品；

2.判令福章五金商行赔偿德高公司经济损失及德高公司为制止侵权行为支付的合理费用合计人民币100000元；

3.判令福章五金商行承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实： 2010年7月7日，经国家商标局核准，德高公司注册了第1416048号“Davco及图”商标，核定使用商品为第1类，包括除油漆外的水泥防水化学品、除油漆和油外的水泥保护料、工业用粘合剂等。

该商标注册有效期自2010年7月7日至2020年7月6日。

2016年12月21日，德高公司向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

同日，德高公司的委托代理人赖培坤来到位于石狮市旁的石狮市福荣五金商行店铺，购买了“德高Ｋ11防水浆料”一桶，并取得了收据一份。

厦门市鹭江公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。

2017年3月3日，厦门市鹭江公证处出具了（2017）厦鹭证内字第11250号公证书。

经查验公证封条完好后，法院对上述公证封存实物当庭拆封：标有“Davco及图”防水浆料一桶。

经过刮开该桶防水浆料桶身的防伪图层，登录德高防伪鉴定中心官方网站扫描防伪图层下的二维码，第一次查询显示该桶防水浆料是正品，再次进行查询后显示重复查询，当事人双方对查询过程进行了确认。

石狮市福章五金商行成立于2014年4月，系个人经营，经营者董福荣，经营范围为五金批零兼营。

另查，德高公司因本案支出公证费2,500元及律师代理费5,000元。

一审法院判决：驳回德高公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由德高公司负担。

德高公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持德高公司全部诉讼请求；

本案全部诉讼费用由福章五金商行承担。

二审法院认定事实：原一审认定的事实基本属实。

二审法院认为： 德高公司认为判断正品的方法是：一、通过桶身外观图片的色差和清晰度。

二、是通过桶身上合格证上印制的包括生产日期、批号以及检测合格内容。

三、扫描桶身上面的二维码来鉴别真伪。

本案经一审法院当庭扫描被控侵权产品桶身上面的二维码系真码，经二审法院查看被控侵权产品外观，与正品无从判别。

德高公司提出应按其出具的产品鉴别说明来认定真伪，称其没有在被控侵权产品合格证标签印制的生产日期生产过与该合格证标签显示的相同批号的防水浆料产品，被控侵权产品合格证显示的生产信息字数、编排规则、字体形状、数字位数不仅与正品完全不同，而且相互之间也存在诸多差别等，但德高公司并未证明其产品鉴别说明的真实性，也没有证明其正品在上述编排和日期表述等方面的一致性。

德高公司又称被控侵权产品上印制的二维码数字是甲骨文公司泄漏的，但并未举证本案的二维码是在甲骨文公司所泄露的号段内。

德高公司还称系市场上造假者从市场上收购正品桶身上印制的真二维码二十位数字，再将其盗印在假冒产品上，但并未进一步提供证据证实。

因此，德高公司主张福章五金商行销售假冒伪劣产品，侵害德高公司注册商标专用权，事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律适当。

判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2300元，由德高公司负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 原一、二审查明的事实中，除了德高公司对被诉侵权产品是否是正品有异议外，其余事实双方当事人均无异议。

对双方当事人无异议的事实，予以确认。

本院另查明，2018年8月24日，广州知识产权法院对德高公司与甲骨文公司等的合同纠纷，作出（2017）粤73民终971号民事判决，判决甲骨文公司向德高公司支付经济赔偿金等。

本院认为，德高公司系第1416048号“Davco及图”商标的权利人，上述商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

关于案件当事人问题。

本案中，德高公司向最高人民法院申请再审时主张福章五金商行已经注销，最高人民法院（2018）最高法民申3144号民事裁定书也已经对该事项进行了确认，应当将董福荣列为本案当事人。

关于被诉侵权产品是否是假冒产品问题。

本案中，被诉侵权产品上的二维码扫描结果第一次显示是正品，第二次显示重复查询，但结合德高公司与甲骨文公司合同纠纷一案的判决以及相关媒体报道等证据，可以证明二维码信息存在泄漏的可能，二维码扫描结果具有造假的可能，可见，二维码扫描结果只是判定产品真伪的一种参考因素，在本案中还应结合具体案情进行综合判定。

德高公司出具的《假冒产品鉴别说明》中指出真品与被诉侵权产品在桶身外观、合格证标签等生产信息内容与施工图的清晰度不同、商标图形中男性泥瓦工拿刮板的右手指关节连接处的线条、产品合格证标签字体形状以及条形码的清晰度等方面存在的不同确实存在，对此，董福荣未作出合理解释且无相反证据予以推翻。

综合本案双方当事人提供的证据，德高公司提交的现有证据达到了高度盖然性的证明标准，对其认为被诉侵权产品是假冒的主张予以采信。

关于合法来源问题。

董福荣主张被诉侵权产品系从他人处购进，但并未提供证据予以证明，故对其合法来源的抗辩不予支持。

关于民事责任问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

董福荣未经权利人许可擅自销售侵害德高公司涉案商标权的被诉侵权产品，其行为侵害了德高公司的涉案商标专用权，应当依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

德高公司起诉要求董福荣立即停止销售侵害其涉案商标权的防水浆料产品，并销毁库存侵权产品，应当予以支持。

德高公司起诉要求董福荣赔偿10万元，鉴于本案现有证据无法确定德高公司因被侵权所受到的损失或董福荣因侵权所获得的利益，也无可以参照的商标许可使用费，本案应适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合考虑德高公司涉案注册商标的知名度与商业价值、其因本案诉讼所支出的公证费、律师费等合理费用，以及董福荣的主观过错程度、经营模式、其侵权行为的性质、期间、情节、涉案侵权产品的利润空间等因素，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，酌定董福荣赔偿德高公司经济损失及合理费用合计25000元。

综上所述，德高公司的再审请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）闽民终863号民事判决和福建省泉州市中级人民法院（2017）闽05民初251号民事判决；

二、董福荣立即停止销售侵害德高（广州）建材有限公司第1416048号“Davco及图”注册商标专用权的防水浆料产品，并销毁库存侵权产品；

三、董福荣于本判决生效之日起十五日内赔偿德高（广州）建材有限公司经济损失及合理费用合计25000元；

四、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费2300元，由德高（广州）建材有限公司各负担300元，由董福荣各负担2000元。

审　判　长　　段思明 代理审判员　　孙　艳 代理审判员　　曹慧敏 二〇一九年四月十一日 法官助理欧群山 书记员陈平 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；

发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；

上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。