江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏01刑抗1号抗诉机关：江苏省南京市人民检察院。

原审被告人：张幼华，男，1981年2月18日出生，农民。

因涉嫌销售假冒注册商标罪，被南京市公安局栖霞分局于2016年1月23日刑事拘留，同年2月22日被决定并执行取保候审。

年2月23日，南京铁路运输检察院决定并由南京市公安局栖霞分局执行取保候审。

同年6月20日，南京铁路运输法院决定并由南京市公安局栖霞分局执行取保候审，同年11月16日，南京铁路运输法院作出（2017）苏8602刑初48号刑事判决，以假冒注册商标罪，判处被告人张幼华有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币45000元。

2017年12月1日，南京铁路运输法院解除对张幼华的取保候审，张幼华的缓刑考验期自2017年12月1日起至2019年5月31日止。

辩护人：李云圭，湖北维思德律师事务所律师。

南京铁路运输检察院指控原审被告人张幼华假冒注册商标罪一案，南京铁路运输法院于2017年11月16日作出（2017）苏8602刑初48号刑事判决。

该判决发生法律效力后，南京市人民检察院按照审判监督程序，向本院提起抗诉。

本院于2019年1月10日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

南京市人民检察院指派检察员黄志坚出庭履行职务，原审被告人张幼华及其辩护人李云圭到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

南京铁路运输法院审理查明：江苏洋河酒厂股份有限公司是以下三个注册商标的注册人和所有人：第4662735号“海之蓝”文字商标，核定使用商品第33类，注册有效期限自2008年2月28日至2018年2月27日；

第4662736号“天之蓝”文字商标，核定使用商品第33类，注册有效期限自2008年2月28日至2018年2月27日；

第13176661号“梦之蓝”文字商标，核定使用商品第33类，注册有效期限自2015年1月7日至2025年1月6日。

2015年10月至2016年1月，被告人张幼华在租用的江苏省南京市江宁区侯家塘194号房屋内，采用以洋河低档白酒灌装高档白酒的方式生产假冒的“海之蓝”、“天之蓝”、“梦之蓝”白酒，其中：1.被告人张幼华向叶圆圆（已另案处理）销售其制作完成的海之蓝白酒70箱；

2.被告人张幼华受叶圆圆委托，帮助叶圆圆生产天之蓝白酒70箱、梦之蓝（M3）白酒50箱；

3.在被告人张幼华租用的房屋内查获已制作完成尚未销售的海之蓝白酒68箱、天之蓝白酒20箱、梦之蓝（M3）白酒4箱加两瓶。

经江苏洋河酒厂股份有限公司鉴别，上述白酒均属假冒该公司注册商标专用权的产品。

2016年1月22日，公安机关在江苏省南京市江宁区侯家塘194号将被告人张幼华抓获。

被告人张幼华于2016年1月23日被南京市公安局栖霞分局刑事拘留。

另查明，被告人张幼华向叶圆圆销售的其制作完成的海之蓝白酒每箱150元；

叶圆圆委托张幼华生产的天之蓝白酒，每箱给付张幼华加工费40元；

叶圆圆委托张幼华生产的梦之蓝（M3）白酒，每箱给付加工费50元。

根据南京市栖霞区物价局价格认证中心出具的价格鉴定结论书，天之蓝白酒每瓶294元，梦之蓝（M3）白酒每瓶424元。

上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案的案发及归案经过；

2.常住人口基本信息、前科劣迹查询情况，证实被告人张幼华的自然身份情况；

3.企业法人营业执照、商标注册证，证实涉案注册商标及其权利人情况；

4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验检查笔录、刑事摄影照片、授权书、产品鉴别报告、辨认笔录、情况说明，证实公安机关从张幼华出租房内扣押假冒商品的事实；

5.价格认定结论书，证实涉案白酒在南京地区市场零售价格；

6.证人刘某的证言，证实其从叶圆圆处购买梦之蓝（M3）白酒每箱1000元的事实；

7.犯罪嫌疑人朱秀华的供述、叶圆圆的供述、（2017）苏8602刑初49号刑事判决书，证实被告人张幼华制作假冒白酒的犯罪事实；

8.被告人张幼华的供述和辩解，证实被告人张幼华制作假冒白酒的犯罪事实。

南京铁路运输法院认为，被告人张幼华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人张幼华受被告人叶圆圆委托，制作假冒天之蓝品牌白酒的事实，张幼华与叶圆圆均供认不讳，辩护人关于被告人张幼华假冒天之蓝品牌白酒证据不充分的辩护意见，不予采纳；

被告人张幼华既有自己灌装假冒白酒予以出售的行为，又有受委托加工假冒天之蓝、梦之蓝（M3）白酒的行为，其与叶圆圆并非共同故意犯罪，而是单独完整的犯罪行为，辩护人关于被告人张幼华系从犯的辩护意见，不予采纳；

关于辩护人提出的假冒白酒非法经营数额的计算问题，根据法律及司法解释的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，被告人张幼华制作的假冒海之蓝白酒实际销售价格为每箱150元，故对于实际销售以及被查扣的假冒海之蓝白酒均应按照每箱150元计算非法经营数额；

受叶圆圆委托加工的假冒天之蓝白酒以及梦之蓝（M3）白酒，被告人张幼华收取每箱40元、50元的加工费，收取的加工费系被告人的违法所得，故对于受叶圆圆委托加工的假冒天之蓝、梦之蓝（M3）白酒应按照张幼华的实际违法所得予以计算；

对于现场查扣的假冒天之蓝以及梦之蓝（M3）白酒，因无标价或实际销售价格，故应以市场中间价格计算被告人的非法经营数额。

综上，被告人张幼华假冒两种以上注册商标，非法经营数额达63000余元，违法所得5300元。

公诉机关指控被告人张幼华犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，本院予以支持，但公诉机关指控被告人的犯罪数额不当，予以调整。

被告人张幼华能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。

被告人张幼华系初犯，且归案后有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

鉴于湖北省孝昌县司法局社区矫正工作监管大队亦向本院出具了被告人张幼华适宜在该区实施社区矫正的意见，决定对被告人张幼华适用缓刑。

判决：一、被告人张幼华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。

二、被公安机关查扣的假冒白酒等予以没收。

南京市人民检察院抗诉认为，原审判决未认定叶圆圆委托原审被告人张幼华加工假冒白酒的行为构成共同犯罪，系法律适用错误，导致量刑畸轻。

理由如下：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用计算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于知识产权刑事案件适用法律若干问題的讨论纪要》第七条规定，委托他人生产假冒注册商标的商品再自行销售的，一般应当认定为假冒注册商标罪。

被委托人明知是假冒他人注册商标的商品，仍为其生产的，构成共同犯罪。

本案中，张幼华明知叶圆圆销售假冒注册商标的白酒，为赚取加工费而接受叶圆圆委托，由叶圆圆提供原材料，张幼华帮助勾兑包装，加工假冒“天之蓝”、“梦之蓝”（M3)白酒给叶圆圆销售，二人的行为共同产生了的犯罪后果，应当认定原审被告人张幼华与叶圆圆构成共同犯罪；

叶圆圆将委托张幼华加工的假冒注册商标白酒全部销售，非法经营数额人民币173480元，二人应当为全部犯罪后果共同承担刑事责任，张幼华在共同犯罪中非法获取加工费人民币5300元系犯罪违法所得，应作为量刑情节，不应作为犯罪数额认定。

原审被告人张幼华假冒两种以上注册商标，非法经营数额人民币233960元，属于《中华人民共和囯刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审判处张幼华有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元，量刑畸轻。

原审被告人张幼华辩护意见：对原审判决没有意见，并不知道叶圆圆委托我加工的酒干什么用。

辩护人辩护意见：1、抗诉书引用的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》和江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》，不属于《中华人民共和国刑法》第三条规定的法律文件，不得作为定罪处刑的依据。

2、叶圆圆犯罪故意的内容是委托生产并销售，赚取高额利润。

张幼华犯罪故意的内容只是接受委托生产、赚取相对低的加工费，没有证据证明张幼华明知叶圆圆以销售为目的接受委托代为加工，对于张幼华接受委托加工部分事实不应认定为共同犯罪。

原审判决认定事实准确、适用法律正确，判决合法合理；

抗诉理由不成立，应予驳回。

本院再审中，张幼华提交证据：1.湖北省孝昌县司法局花园司法所证明及相关材料（七页）。

证明张幼华在缓刑考验期间，表现较好。

抗诉机关对该证据认可。

2.2019年3月7日，张幼华交纳45000元罚金票据。

抗诉机关对以上证据没有意见。

本院再审查明：原审被告人张幼华对原审判决无意见；

抗诉机关对原审判决已认定的犯罪事实、证据、定罪均无意见。

另查明，1.张幼华向叶圆圆销售其制作完成的海之蓝白酒70箱，非法经营数额10500元。

2.张幼华受叶圆圆委托，帮助叶圆圆生产天之蓝白酒70箱，非法经营数额123480元；

梦之蓝（M3）白酒50箱，非法经营数额5万元，合计173480元；

叶圆圆支付张幼华加工费计5300元。

3.在张幼华租用的房屋内查获已制作完成尚未销售的海之蓝白酒68箱，非法经营数额10200元；

天之蓝白酒20箱，非法经营数额35280元；

梦之蓝（M3）白酒4箱加两瓶，非法经营数额4500元；

合计49980元。

2019年3月7日，张幼华交纳本案原审判决的罚金45000元。

再查明，南京铁路运输法院于2017年9月26日，对被告人叶圆圆假冒注册商标罪一案，作出（2017）苏8602刑初49号刑事判决，该判决已生效。

判决认定被告人叶圆圆的犯罪事实为：2015年下半年至2016年1月期间，被告人叶圆圆明知张幼华生产假冒洋河系列白酒，仍然委托张幼华为其加工，并支付给张幼华天之蓝每箱40元、梦之蓝（M3）每箱50元的加工费。

张幼华随后在自己租用的出租房内以洋河低档白酒灌装至高档白酒瓶中的方式为叶圆圆生产假冒天之蓝白酒70箱（每箱6瓶），梦之蓝（M3）白酒50箱（每箱4瓶），非法经营数额达17万元余元。

判决：一、被告人叶圆圆犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

二、被公安机关扣押的假冒注册商标的白酒，予以没收。

本院再审认为：原审被告人张幼华未经注册商标所有人许可，在同一种商品上单独或接受叶圆圆（已另案处理）委托，使用与注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额达233960元，构成假冒注册商标罪，且情节特别严重，犯罪违法所得15800元。

本案争议焦点为，张幼华接受叶圆圆委托加工假冒注册商标的白酒的犯罪事实，能否认定为与叶圆圆构成共同犯罪。

本案中，叶圆圆委托张幼华加工假冒注册商标的白酒的犯罪行为，已被生效的（2017）苏8602刑初49号刑事判决认定构成假冒注册商标罪，张幼华明知叶圆圆委托的内容是加工假冒注册商标的白酒，仍然按照委托实施了为叶圆圆加工假冒注册商标白酒的犯罪行为，张幼华实施加工假冒注册商标白酒的行为，是叶圆圆实施假冒注册商标犯罪行为不可分割的组成部分，两人具有共同的犯罪故意，依法构成共同犯罪。

原审法院未认定张幼华构成共同犯罪系适用法律错误，应予纠正。

抗诉机关关于二人构成共同犯罪的抗诉意见，有事实和法律依据，予以支持。

关于原审报告人张幼华及其辩护人提出的辩护意见，1.抗诉书引用的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》和江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》，不属于《中华人民共和国刑法》第三条规定的法律范畴，本院再审认定原审被告人张幼华与叶圆圆构成共同犯罪，依据的是《中华人民共和国刑法》关于共同犯罪的相关规定，上述意见和讨论纪要仅作为认定原审被告人犯罪事实的参照，并非本案对原审被告人定罪处罚的法律依据。

2.关于张幼华不明知叶圆圆是以销售为目的的委托加工，故不构成共同犯罪的辩护意见，本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，达到情节严重以上的，应受刑法处罚。

第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

本案中，叶圆圆与张幼华两人主观上毫无争议地具有假冒加工注册商标的商品的共同犯罪故意，目的都是获取利益，张幼华主观上追求的是加工假冒阶段的利益，叶圆圆追求的是最终大的利益，故而其前期尚有部分投入，但犯罪目的不能决定和影响犯罪构成，张幼华在共同犯罪中所起的作用大小及犯罪的违法所得数额，依法可以作为处罚的酌定情节，辩护人认为因张幼华不知叶圆圆是以销售为目的委托假冒加工而不能认定为共同犯罪的辩护意见，与法律规定不符，不予采信。

原审被告人张幼华系初犯，归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白；

在共同犯罪中，其非犯意提起人且违法所得数额较少，依法可以从轻处罚。

原审法院判决后，张幼华主动交纳了全部罚金；

湖北省孝昌县司法局社区矫正工作监管大队向原审法院出具了张幼华适宜在该区实施社区矫正的意见，且张幼华在原审判决后的缓刑考验期内表现较好，故对原审被告人张幼华可适用缓刑。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（二）项和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百八十三条之规定，判决如下：一、维持南京铁路运输法院（2017）苏8602刑初48号刑事判决中对原审被告人张幼华的定罪及判决第二项，即：一、被告人张幼华犯假冒注册商标罪；

二、被公安机关查扣的假冒白酒等予以没收。

二、撤销南京铁路运输法院（2017）苏8602刑初48号刑事判决中对原审被告人张幼华的量刑，即判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金45000元。

三、原审被告人张幼华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币45000元；

（缓刑考验期从2017年12月1日起至2021年11月31日止）。

四、原审被告人张幼华犯罪违法所得15800元，予以追缴。

本判决为终审判决。