山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1458号上诉人（原审被告）：揭阳市揭东区东海食品有限公司。

住所地：广东省揭阳市揭东区锡场镇深岭大道东侧。

法定代表人：林明德，总经理。

委托诉讼代理人：谢湘辉，国浩律师（深圳）事务所律师。

委托诉讼代理人：史跃，国浩律师（深圳）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈镇荣，男，1969年10月8日出生，汉族，住广东省潮安县。

委托诉讼代理人：李媛，山东超信律师事务所律师。

原审被告：临沂批发城锦岚食品批发部。

经营场所：山东省临沂市兰山区华丰副食品批发城E区392号。

经营者：赵华，男，1973年9月6日出生，汉族，住山东省临沂市。

上诉人揭阳市揭东区东海食品有限公司（以下简称东海食品公司）因与被上诉人陈镇荣、原审被告临沂批发城锦岚食品批发部（以下简称锦岚食品批发部）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初199号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

东海食品公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈镇荣的全部诉讼请求。

2.一、二审诉讼费用由陈镇荣承担。

事实与理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。

一、东海食品公司对“鑫拖肥”注册商标的使用为规范使用，原判决对此认定错误。

1.东海食品公司2013年12月21日取得“鑫拖肥”文字商标专用权，“鑫拖肥”商标未指定颜色，在经营过程中，对“鑫拖肥”商标的使用与注册商标文字字形、字体、字号均一致，为商标文字添加颜色的行为不违反商标法规范使用的要求。

2.东海食品公司规范使用注册商标，如与陈镇荣注册商标冲突，应当由当事人通过行政途径先行解决，原判决直接对多个注册商标之间的冲突进行判断，适用法律错误。

二、原审判决判定东海食品公司使用“鑫拖肥”商标侵害了陈镇荣“拖肥”商标专用权，没有任何证据支持和法律依据。

1.原审判决以颜色添加为由认定将“鑫拖肥”商标人为割裂为两部分，没有事实依据。

“鑫”字添加了黄色，并未改变三个汉字“大小大”的整体竖向布局，且东海食品公司产品包装为彩色包装，黄色文字和白色文字与包装底色的色彩无明显区别。

陈镇荣未举证证明色差对视觉的影响，原审判决认定白色“拖肥”二字更容易让人查看，欠缺证据支持。

2.原审判决将东海食品公司“鑫拖肥”商标中“拖肥”二字与陈镇荣第9860581号“拖肥”商标进行对比，存在明显的逻辑错误和法律适用错误。

“鑫拖肥”与“拖肥”两商标区别明显，“鑫拖肥”颜色的加入更是加大了两个商标区别，陈镇荣从未提过商标异议或无效。

三、陈镇荣实际使用的是其第13642634号注册商标的变形，从未使用过第9860581号商标，缺乏权利主张和要求赔偿的依据。

四、原审判决东海食品公司赔偿陈镇荣经济损失及合理费用欠缺事实基础和法律依据。

一审法院对（2015）粤高法民三终字第549号民事调解书的理解和援引存在错误。

该调解书中约定只有东海食品公司不规范使用11254002号“鑫拖肥”注册商标时，才向陈镇荣支付违约金，“规范使用”本身具有特定含义，即东海食品公司使用的商标字号应当与注册商标保持一致而非其他情况，本案不存在援引该调解书的条件。

另外，陈镇荣没有提供证据证明其因此遭受的实际损失或东海食品公司的获益，“拖肥”产品销售价格极低，利润很低，实际损失不可能达到50万元。

陈镇荣没有提供合同许可费的履行凭证，且许可人与被许可人系关联关系，不能证明商标的许可价值。

陈镇荣辩称，1.被诉侵权产品标识与陈镇荣的涉案商标构成相同或近似。

东海食品公司产品包装上突出使用“拖肥”标识，属于商标性使用，侵害了陈镇荣第9860581号“拖肥”商标权。

2.东海食品公司被诉侵权产品对“鑫拖肥”的使用改变了其商标的显著特征，不属于两个注册商标权利之间的冲突，无需进入行政程序解决。

3.涉案侵权产品经多年推广，在全国市场销量巨大，东海食品公司没有规范使用其涉案商标，应按照（2015）粤高发民三终字第549号民事调解书约定的50万元承担赔偿责任。

陈镇荣向一审法院起诉请求：1.判令锦岚食品批发部立即停止销售侵犯陈镇荣第9860581号注册商标“拖肥”、第8657118号注册商标“TowsfaT,”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”等商标专用权的产品。

2.判令东海食品公司立即停止生产、销售侵犯陈镇荣第9860581号注册商标“拖肥”、第8657118号注册商标“TowsfaT,”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”等商标专用权的产品。

3.判令东海食品公司立即销毁侵权的产品、外包装、生产模具。

4.判令东海食品公司、锦岚食品批发部赔偿陈镇荣经济损失及制止侵权而支出的合理费用共计50万元。

5.判令东海食品公司、锦岚食品批发部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第9860581号“拖肥”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，商标注册人为陈镇荣，注册商标有效期限自2012年10月21日至2022年10月20日，核定使用商品类别为第32类：啤酒；

水果饮料（不含酒精）；

水（饮料）；

矿泉水；

无酒精饮料；

可乐；

果子晶；

豆类饮料；

饮料制剂；

汽水制作配料。

第8657118号“TowsfaT”字母与图形商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，商标注册人为陈镇荣，注册商标有效期限自2011年11月14日至2021年11月13日，核定使用商品类别为第32类：啤酒；

矿泉水；

果汁饮料（饮料）；

果子粉；

可乐；

果子晶；

饮料制剂；

制饮料用糖浆；

汽水制作配料；

麦芽汁（发酵后成啤酒）。

第13642634号“拖肥TowsfaT”字母与图形商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，商标注册人为陈镇荣，注册商标日期为2015年5月7日，有效期限至2025年5月6日，核定使用商品类别为第32类：饮料制作配料；

矿泉水（饮料）；

啤酒；

水果饮料（不含酒精）；

水（饮料）；

汽水制作配料；

无酒精饮料；

可乐；

果子晶；

豆类饮料。

陈镇荣与广东佳达食品有限公司（以下简称佳达公司）分别签订《商标使用许可合同》，约定将陈镇荣的上述商标许可由佳达公司使用，上述《商标使用许可合同》均经国家工商行政管理总局商标局备案，且均在约定的许可使用期限内。

第11254002号“鑫拖肥”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，商标注册人为揭东县锡场镇锋发食品厂，注册商标有效期限自2013年12月21日至2023年12月20日，核定使用商品类别为第32类：水（饮料）；

无酒精饮料；

汽水；

蔬菜汁（饮料）；

果汁冰水（饮料）；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

奶茶（非奶为主）；

果子晶；

植物饮料。

2013年12月25日东海食品公司与揭东县锡场镇锋发食品厂签订《商标使用许可合同》，约定将揭东县锡场镇锋发食品厂第11254002号商标许可东海食品公司使用，许可使用期限自2013年12月21日至2023年12月20日止。

上述《商标使用许可合同》东海食品公司未举证证明履行了许可使用商标的备案程序。

2017年4月14日，山东省临沂市东信公证处公证员李某与公证人员潘某、参加人李媛在临沂市××山区华丰国际副食批发城E区392号锦岚食品商行，在公证人员的现场监督下，李媛在市场内拍摄照片，并在锦岚食品商行购买物品一宗（包括拖肥），锦岚食品商行工作人员向李媛出具了销售凭证。

当日15时45分将上述购买食品带回山东省临沂市东信公证处，由公证人员潘某对所购买的拖肥进行了封存，李媛在封存后的封条处签字，公证人员潘某对物品进行了拍照，并对封存后的现状进行拍照。

2017年4月25日山东省临沂市东信公证处出具（2017）临东信证民字第281号公证书。

本案中陈镇荣为保全证据公证花费600元。

陈镇荣与东海食品公司在广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第549号侵害商标权纠纷案件中经法院主持调解，达成如下调解协议：一、东海食品公司于签订本协议之日起停止制造、销售使用“新拖肥”标识的被诉侵权椰子肉饮料产品；

二、东海食品公司于签订本协议之日起停止制造使用“拖肥”二字的被诉侵权“鑫拖肥”果粒饮料椰子肉产品；

但其有权继续在商标局核准注册的商品（双方确认椰子肉饮料属于饮料）上规范使用与第11254002号商标标识一致的“鑫拖肥”商标；

三、东海食品公司于签订本协议之日支付陈镇荣3万元；

四、陈镇荣同意东海食品公司于2016年1月23日前清理库存的被控侵权产品；

东海食品公司从2016年1月24日之日起不得再销售本案诉争的“鑫拖肥”产品；

五、陈镇荣承诺不再基于本案被诉侵权行为追究东海食品公司的其他任何民事责任。

六、本案一、二审案件受理费由东海食品公司负担16000元；

七、如违反上述条款，东海食品公司赔偿陈镇荣50万元作为违约金。

八、本协议自双方当事人或其代理人签字之日起即发生法律效力，请求法院依据本协议内容出具调解书。

2015年11月25日广东省高级人民法院作出（2015）粤高法民三终字第549号民事调解书，对上述调解协议进行了确认。

涉案被诉侵权产品生产日期分别为2017年1月份至3月份。

锦岚食品批发部是2009年8月22日经临沂市工商行政管理局商城分局批准注册成立的个体工商户，经营者为赵华，经营范围为：预包装食品、散装食品。

东海食品公司是2011年8月12日经揭阳市揭东区工商行政管理局注册成立的有限责任公司，注册资本为9万元，经营范围为：果冻、饮料（其他饮料类）生产。

一审法院认为，陈镇荣经国家工商行政管理总局商标局核准分别依法取得第9860581号“拖肥”、第8657118号“TowsfaT”字母与图形、第13642634号“拖肥TowsfaT”字母与图形注册商标专用权。

陈镇荣与佳达公司签订了《商标使用许可合同》，约定将陈镇荣的上述商标许可由佳达公司使用，约定了许可使用期限，并在国家工商行政管理总局商标局备案。

上述商标均处于商标注册有效期内，陈镇荣有权禁止他人未经其许可在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，其合法权益应受法律保护。

关于锦岚食品批发部销售的东海食品公司生产的涉案被控侵权产品的行为是否构成侵犯陈镇荣注册商标专用权的问题。

首先，山东省临沂市东信公证处出具（2017）临东信证民字第281号公证书是由公证员李某与公证人员潘某对李媛到锦岚食品批发部购买行为真实性的记录与反映，通过该公证书可以证明其附带的封存产品系锦岚食品批发部销售。

对于封存产品，东海食品公司亦未否认是其公司生产，可以认定封存产品即为东海食品公司生产。

锦岚食品批发部销售的东海食品公司生产的涉案产品正面左上角分三行分别标注了“盈茂TaiFeifruitdrink”字样，正面靠右部分用较大字体竖向标注了“鑫拖肥”字样，其中“鑫”字为黄色，“拖肥”二字为白色，“拖”字略小于“鑫”与“肥”二字，在产品背面靠右侧上方竖向分两列标明了“鑫拖肥TaiFeifruitdrink”字样，其中“鑫拖肥”三个汉字为一列，字母“TaiFeifruitdrink”为一列，“鑫拖肥”三字的形态、颜色除字体略小于正面外，其他均相同。

另外，涉案封存的东海食品公司的五种产品底色均不相同，因口味的不同分别使用了相关水果的颜色与图案，但上述文字内容、排列方式与文字位置、大小均相同。

陈镇荣的第9860581号“拖肥”商标二字为横向排列、第8657118号“TowsfaT”商标的字母为竖向排列，第13642634号“拖肥TowsfaT”商标分两列为竖列排列，其中汉字“拖肥”为一列，字母“TowsfaT”为一列。

通过封存的涉案产品查看，“鑫”字为粗体黄色字体，“拖肥”二字为白色粗体字体，将上述三个字印在彩色为底色加上有图案的包装袋上，“拖肥”二字明显更容易让人查看，给人的第一印象即为“拖肥”，而非“鑫拖肥”，且通过东海食品公司印在五包不同品味的包装袋上的字体颜色查看，“盈茂”、“TaiFeifruitdrink”字样在同一包装上的字体颜色均相同，而在“鑫拖肥”三字中仅把“鑫”字单独以黄色字体体现，东海食品公司以此将原注册商标图样分割成两个完全不同的部分，失去了原注册商标图样整体视觉效果，让人在读取时仅读取“拖肥”二字，从而忽略“鑫”字，且“拖肥”二字与陈镇荣的第9860581号“拖肥”注册商标相比较，该主要识别部分“拖肥”，在文字、字体和含义上均相同，不同之处仅在于字体，故二者构成近似商标，东海食品公司不规范使用商标的行为以相关公众一般注意力为标准，易使对商品来源产生误认或者认为其来源与陈镇荣注册商标的商品有特定联系。

据此，东海食品公司与锦岚食品批发部认为被控侵权标识与注册商标从构成要素整体比对时，不构成相同或近似，也不构成商标侵权意义上的混淆性类似抗辩理由不成立，不予支持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

据此，东海食品公司的被诉行为侵犯了涉案注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

关于陈镇荣请求的赔偿数额问题。

陈镇荣与东海食品公司在广东省高级人民法院于2015年11月25日作出的（2015）粤高法民三终字第549号民事调解书第二项中明确约定东海食品公司“有权继续在商标局核准注册的商品上规范使用与第11254002号商标标识一致的商标”，同时，在第七项中约定“如违反上述条款，东海食品公司赔偿陈镇荣50万元作为违约金”，依据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条关于人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许的规定，该民事调解书是双方自愿达成的，在签订调解协议及签收民事调解书时均没有提出任何异议，在协议中先约定不履行调解协议时支付违约金的约定内容亦没有损害国家、社会和其他人的合法权益，现东海食品公司在2017年1月份至3月份生产的食品中使用的商标再次侵犯了陈镇荣的商标权，陈镇荣再次提起诉讼，请求第四项为“判令东海食品公司、锦岚食品批发部连带赔偿陈镇荣经济损失及制止侵权而支出的合理费用共计50万元”,东海食品公司未向一审法院举证证明陈镇荣未因东海食品公司的行为而受到的实际损失低于50万元的证据。

一审法院认为，从民事调解书中的内容看，双方当事人在涉案调解中关于再次发生侵权行为的具体赔偿方法和数额的约定是东海食品公司尊重陈镇荣商标权而做出的承诺与自我约束，也可以视为双方约定为东海食品公司再次实施侵权行为时确定赔偿数额的具体计算标准。

从约定法律属性看，《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国商标法》并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定。

基于举证困难，诉讼耗时费力不经济因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以侵权赔偿数额作出约定。

从法释释义上看，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第三款规定，当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许，因此，双方当事人基于权利人的实际损失或者被侵权人的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。

该规定即为法院对当事人就涉案侵权责任赔偿数额作出“事后约定”的认可，表明法律、司法解释对当事人之间就赔偿数额进行约定持肯定态度。

对此，东海食品公司应当依据诚实信用原则予以遵守。

故一审法院依据双方调解约定的赔偿方式和赔偿数额确定东海食品公司赔偿陈镇荣经济损及制止侵权合理支出共计50万元。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三项的规定，销售商要免除承担赔偿经济损失的责任，就必须证明其已提供了合法来源，即通过合法进货渠道以正常的买卖关系、合理价格，从他人处购买的被控侵权产品，且主观上不知道其销售的是侵权商品，本案中锦岚食品批发部主张系经销商，虽未向一审法院提交经销商品的采购和发货凭证，但其自身销售商品的来源陈述，得到东海食品公司的确认，具有较高的证明力，一审法院对锦岚食品批发部系经销商并有合法来源的抗辩予以采信，锦岚食品批发部应当承担停止销售侵权商品并免除赔偿损失的民事责任。

综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、东海食品公司立即停止生产、销售并召回与陈镇荣第9860581号“拖肥”商标相近似的“鑫拖肥”（“鑫”字为黄色字体）字样的产品，销毁相关侵权标识及生产模具；

二、锦岚食品批发部立即停止销售与陈镇荣第9860581号“拖肥”商标相近似的“鑫拖肥”（“鑫”字为黄色字体）字样的产品；

三、东海食品公司赔偿陈镇荣经济损失，包括制止侵权行为支出的合理支出共计50万元；

四、驳回陈镇荣的其他诉讼请求。

如未按判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由东海食品公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

东海食品公司提交了以下证据：证据1.东海食品公司产品包装袋照片复印件，拟证明东海食品公司已经规范使用自有的“鑫拖肥”商标。

证据2.2015年广东案件之前东海食品公司产品包装袋照片复印件，拟证明2015年之前东海食品公司使用的“鑫拖肥”字体大小与其注册商标字体不同，即为当时民事调解书中针对的不规范使用的表现形式，2015年后东海食品公司已经严格按照注册商标标识进行使用。

证据3.陈镇荣产品外包装照片复印件，拟证明陈镇荣从未使用过第9860581号商标，其使用的是第13642634号商标外加第8657118号商标的箭头部分和右侧虚线部分。

证据4.陈镇荣拖肥产品的淘宝销售网页打印件，拟证明陈镇荣的产品销售价格和销售利润非常低，不足以支持50万元侵权赔偿责任。

陈镇荣质证称，对上述证据1-4的真实性无异议，但对证明目的有异议。

上述证据1、2可以看出“鑫”和“拖肥”两个字通过颜色完全隔离开，明显着了白色字体的拖肥标识较为显著和突出，具有指示商品来源的作用，足以误导普通消费者。

证据3的包装系陈镇荣已经淘汰的包装，证据4系陈镇荣现在使用的新包装，其使用的商标是第9860581号，该价格为了个别冲量销售，不能反映真实价格，其产品在全国销量大。

本院认为，陈镇荣对东海食品公司提交的上述证据1-4的真实性无异议，上述证据的真实性应予确认。

对于证据1，可以证明东海食品公司被诉侵权产品包装袋上“鑫拖肥”商标的使用情况。

对于证据2，可以证明2015年涉案前东海食品公司包装袋上“鑫拖肥”商标使用情况，本院予以采信。

对于证据3、4的证明力，本院将结合本案其他事实予以综合认定。

陈镇荣提交以下证据：证据1.厂房照片，拟证明陈镇荣投资的佳达公司的工厂规模大。

证据2.资质及荣誉证书，拟证明佳达公司的资质及荣誉。

证据3.“拖肥”商品照片及部分实物，两实物证据为拖肥西瓜味椰果饮料和蓝莓味椰果饮料，分别标注生产日期为“20150902.7”、“20150902.1”。

证据4.外观设计专利证书，拟证明“拖肥”商品于2006年开始陆续申请了外观设计专利权。

证据5.著作权作品登记证书，拟证明因其包装被多人侵权，陈镇荣重新设计了“拖肥”商品新包装并进行了著作权登记。

证据6.2010年-2016年销售发票，拟证明2010年-2016年“拖肥”商品的销售情况。

证据7.广告代言合同复印件，拟证明陈镇荣为提高商品知名度，邀请影视明星代言情况。

证据8.佳达公司企业标准。

上述证据3-8拟证明陈镇荣“拖肥”商标使用情况。

证据9.佳达公司在潮州当地发布的维权声明。

证据10.判决书及工商处理决定书。

上述证据9-10拟证明陈镇荣“拖肥”商标维权情况。

证据11.专利权纠纷调解协议书，证据12.揭阳市揭东区锡场镇峰发食品厂申请的商标情况。

上述证据11-12拟证明东海食品公司侵权时间较长，侵权故意明显。

证据13，国家商标局商标转让证明及商标许可使用合同，拟证明涉案9860581号拖肥商标权利人已于2017年11月20日变更为广东佳达食品有限公司，同日该公司又许可陈镇荣使用该商标并进行维权。

东海食品公司质证称，对陈镇荣提交的上述证据1真实性、合法性和关联性均不予认可，该照片无法证明照片显示的所有建筑物××为陈镇荣厂房，更不能证明陈镇荣的实际生产规模和使用9860581号商标相关产品的生产情况。

对证据2的真实性予以认可，但不认可其关联性，且四份证书为基层政府、民间组织甚至非法组织颁发，无法证明佳达公司和其产品享有良好商誉。

对证据3第一页标注为20150902.6的“拖肥”商品照片真实性、合法性和关联性均不予认可，该产品使用的商标为上下排列的“拖肥TowsFat”，并非其涉案商标，且生产日期无法确定是否真实，超过保质期的产品应已被销毁；

第二页、第三页和第四页商品照片真实性予以认可，但不认可其证明目的；

第二页的产品所使用的商标分别为上下排列的“拖肥TowsFat”和“拖肥果”，两商标与其涉案商标存在明显区别，并非对9860581号商标的使用；

第三页照片显示产品使用的是13642634号商标与8671118号商标中箭头组合形成的非注册商标，并非9860581号商标。

对证据4的真实性、合法性予以认可，但关联性和证明目的不认可，七份外观设计专利均处于无效状态，证明陈镇荣外观设计专利的无价值性，七份外观设计专利中最早的申请时间为2011年，并非陈镇荣所称的2006年，且上述外观设计无法证明陈镇荣对涉案商标的使用情况。

对证据5真实性不予认可，两份著作权证书中无任何内容可以证明陈镇荣使用了涉案9860581号商标。

对证据6真实性予以认可，但没有履行凭证、没有会计财务核算记录，不能证明陈镇荣实际使用了涉案9860581号商标，也不能证明陈镇荣的实际盈利或损失。

对证据7的真实性予以认可，但证明目的不予认可，宣传的是“佳达”商标和品牌。

对于证据8真实性予以认可，但该份标准为佳达公司自行制作的企业标准，与本案无关。

对于证据9真实性和关联性均不予认可，维权广告声明的内容为佳达公司自行撰写，与本案无关。

对于证据10真实性予以认可，但与本案无关。

对于证据11真实性予以认可，但对该证据的关联性和证明目的不予认可，本案被诉行为与“新拖肥”没有关系。

对于证据12真实性予以认可，但对证明目的不予认可，“拖肥”二字本身既是太妃糖的粤语音译，又是椰子果肉饮料的通用名称，不具有作为商标的显著性，东海食品公司自行申请的“鑫拖肥”、“新拖之肥”等系具有显著性的商标，已获准注册受法律保护。

对证据13的真实性认可。

本院认为，对于陈镇荣提交的证据1，无法证实权利人涉案产品的生产规模，本院不予采信。

对于证据4、5、8、9、10、11、12，因与本案无关，本院不予采信。

对于证据3，陈镇荣提供了部分实物可资证实，真实性应予认定。

结合东海食品公司真实性无异议的证据2、6、7，可以认定佳达牌“拖肥”系列商品具有一定知名度。

对于证据13，真实性应予认定，可以证明陈镇荣的权利基础。

本院二审查明，陈镇荣曾因与东海食品公司商标侵权纠纷向广东省揭阳市中级人民法院提起诉讼，主张东海食品公司生产销售突出使用“拖肥”商标的被诉产品，侵害其第5765150号、第8657105号、第9860581号、第8657118号商标权。

广东省揭阳市中级人民法院经审理认为，东海食品公司的被诉行为没有侵犯陈镇荣的注册商标专用权，驳回陈镇荣的诉讼请求。

陈镇荣不服该一审判决，上诉至广东省高级人民法院。

经广东省高级人民法院主持调解，陈镇荣与东海食品公司于2015年11月25日达成调解协议，并由广东省高级人民法院出具了（2015）粤高法民三终字第549号民事调解书。

根据广东省揭阳市中级人民法院一审判决，该案中东海食品公司在被诉侵权产品包装袋上使用的“鑫拖肥”商标中，“鑫”字比“拖肥”两字略大，“拖肥”两字字体一样大；

但各方均未对被诉产品商标着色问题提出明确的诉辩。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、东海食品公司的被诉侵权行为是否侵害了陈镇荣注册商标专用权；

二、如果构成侵权，一审法院判决东海公司承担的民事责任是否适当。

一、关于东海食品公司的被诉侵权行为是否侵害了陈镇荣注册商标专用权的问题。

本案中，东海食品公司主张其使用的“鑫拖肥”商标为注册商标，且为规范性使用，并未侵害陈镇荣注册商标权。

经查，陈镇荣主张保护的涉案商标为第9860581号“拖肥”文字商标，核定使用商品为第32类。

东海食品公司经授权取得的第11254002号“鑫拖肥”文字商标，核定使用商品亦为第32类，该商标未指定颜色。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

因此，认定被诉侵权产品是否侵害陈镇荣涉案商标权的关键在于东海食品公司在使用“鑫拖肥”注册商标时是否改变了其商标的显著性特征，造成与他人注册商标相同或近似。

本院认为，对于未指定颜色的注册商标，商标权人在实际使用中可以适当加着颜色，但应以不改变商标显著特征为限。

因加着颜色将注册商标分割为两个或多个完全不同的部分，失去原注册商标整体视觉效果的，属于改变商标显著性特征行为。

本案中，东海食品公司在被诉侵权商品上使用的“鑫拖肥”商标虽然在字形、字体、字号比例、排列顺序方面均与其注册商标完全一致，但却将该商标中的“鑫”字单独着为黄色，“拖肥”二字着为白色，导致实际使用的该商标因较为显著的颜色差异而被分割成两个完全不同的部分，失去了原注册商标整体视觉效果，改变了该商标的显著性特征，应属于对注册商标的不规范使用，故东海食品公司关于其系对“鑫拖肥”注册商标规范使用的主张，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，东海食品公司的涉案产品与陈镇荣涉案商标核定使用商品属于相同商品。

如上所述，在东海食品公司通过着色将“鑫拖肥”商标“鑫”和“拖肥”被实际分割为两个不同部分的情形下，“拖肥”二字与陈镇荣“拖肥”商标虽有字号和排列方向的差异，但与“拖肥”文字商标在文字、读音、字形方面完全相同，在“拖肥”系列产品具有一定知名度的情形下，容易引起相关公众的混淆误认，构成商标侵权。

而且，东海食品公司与陈镇荣生产厂家地理位置相近、销售市场存在重叠，加之注册商标存在一定的相似性，双方在使用各自商标时均负有谨慎合理的注意义务，严格规范使用其注册商标，防止相关公众混淆误认。

因此东海食品公司关于其商标使用不构成侵权的主张，本院不予支持，一审法院对此认定并无不当。

至于东海食品公司主张涉案“拖肥”商标未使用过的问题，根据陈镇荣提交的实物证据及被许可人对涉案商标的宣传推广事实，可以认定陈镇荣对涉案商标进行了实际使用。

二、关于一审法院判决东海公司承担的民事责任是否适当的问题。

本案中，东海食品公司侵害陈镇荣涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，陈镇荣主张东海食品公司应按照双方（2015）粤高法民三终字第549号民事调解书约定的违约金赔偿。

东海食品公司认为，即使赔偿，也不应依据上述调解书赔偿。

本院认为，经查，（2015）粤高法民三终字第549号民事调解书所确认的调解协议第二项中双方约定东海食品公司“有权继续在商标局核准注册的商品上规范使用与第11254002号商标标识一致的商标”，同时，双方还就停止使用“新拖肥”标识、支付陈镇荣3万元赔偿款、清理被诉产品库存、诉讼费用负担等事项进行了分别约定，在之后的第七项双方约定“如违反上述条款，东海食品公司赔偿陈镇荣50万元作为违约金”。

根据双方调解协议，东海食品公司的主要合同义务之一为规范使用其注册商标，但对于如何规范使用双方未作进一步约定或说明，对此，应结合相关诉讼情况及双方对于调解协议的合同预期进行分析认定。

根据陈镇荣提供的相关证据及广东省揭阳市中级人民法院一审查明的事实，陈镇荣与东海食品公司在该案中争议的主要问题为东海食品公司使用的“鑫拖肥”文字商标是否改变字体大小、是否突出使用“拖肥”构成商标侵权。

在该案中，被诉侵权产品使用的“鑫拖肥”商标实际存在与本案类似的着色，但从该案一审判决看，双方并未明确涉及“鑫拖肥”商标加着颜色是否构成侵权问题，且该案一审判决认定东海食品公司并未构成商标侵权。

而就双方在该案二审中达成的调解协议内容看，只是概括性地要求东海公司规范使用与其注册商标标识一致的商标，东海食品公司着色使用“鑫拖肥”商标是否属于双方约定的规范使用范畴亦并不明确。

由上，考虑到本案及相关案件的实际情况、双方对于商标侵权形态的理解和认知能力、涉案商标是否对颜色使用进行了限定等因素，如果仅以东海公司对涉案被诉商标着色构成不规范使用为由，要求其承担调解协议约定的50万元的赔偿金并不符合协议双方特别是意思领受方东海公司的合同预期，且该50万元赔偿金也不仅仅是针对规范使用涉案被诉商标的单独约定，而是东海食品公司违反调解协议全部约定内容的概括性赔偿。

因此，东海食品公司在本案中的赔偿责任不宜直接认定为50万元，而应在平衡双方利益的基础上综合认定。

本院根据本案实际情况，结合陈镇荣涉案商标的知名度、使用情况及东海食品公司的主观过错、经营规模、侵权行为的性质和持续时间、陈镇荣为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，认定东海食品公司赔偿陈镇荣80000元。

一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

综上，东海食品公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初199号民事判决第一、二项，即“揭阳市揭东区东海食品有限公司立即停止生产、销售并召回与陈镇荣第9860581号‘拖肥’商标相近似的‘鑫拖肥’（‘鑫’字为黄色字体）字样的产品，销毁相关侵权标识及生产模具”、“临沂批发城锦岚食品批发部立即停止销售与陈镇荣第9860581号‘拖肥’商标相近似的‘鑫拖肥’（‘鑫’字为黄色字体）字样的产品”；

二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初199号民事判决第四项，即“驳回陈镇荣的其他诉讼请求”；

三、变更山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初199号民事判决第三项为揭阳市揭东区东海食品有限公司赔偿陈镇荣经济损失，包括制止侵权行为支出的合理支出共计80000元；

四、驳回陈镇荣的其他诉讼请求。

如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由陈镇荣负担3520元，由揭阳市揭东区东海食品有限公司负担5280元；

二审案件受理费8800元，由陈镇荣负担3520元，由揭阳市揭东区东海食品有限公司负担5280元。

本判决为终审判决。