中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2018）最高法行再178号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司。

住所地：浙江省温州市永嘉县瓯北镇东欧工业区王家圩路。

法定代表人：钱金波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张小花，北京余庆堂律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：张潇文，该局审查员。

被申请人（原审第三人）：浙江红青蛙鞋业有限公司。

住所地：浙江省瑞安市莘塍街道工业园区。

法定代表人：柯宗旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王云琦，北京市京银律师事务所律师。

再审申请人浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司（以下简称红蜻蜓公司）因与被申请人国家知识产权局、浙江红青蛙鞋业有限公司（以下简称红青蛙公司）商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终1745号行政判决，向本院申请再审。

本院于2018年8月28日作出（2018）最高法行申4222号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭，并于2018年11月23日公开开庭审理本案，红蜻蜓公司的委托诉讼代理人人张小花、红青蛙公司的委托诉讼代理人王云琦到庭参加诉讼，国家知识产权局经本院合法传唤表示不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

北京知识产权法院经审理查明： 第3660450号“幸运蜻蜓XINGYUNQINGTING”商标（以下简称争议商标），由红青蛙公司于2003年8月5日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，核定使用在第25类“鞋（脚上的穿着物）；

拖鞋；

运动鞋；

凉鞋；

雨鞋；

领带；

帽；

服装；

袜；

皮带（服饰用）”商品上。

第905213号“红蜻蜓HONG及图”商标（以下简称引证商标），由红蜻蜓公司于1995年1月12日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类皮鞋商品上。

2015年11月9日，红蜻蜓公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出了无效宣告申请，理由为争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第七条、第十三条、第三十条、第三十二条、第三十五条第二款、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定。

商标评审程序中，红蜻蜓公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：广告费用支出审计报告；

红蜻蜓公司的电视广告截图、报纸宣传资料、网络宣传资料、户外广告及参展照片；

红青蛙公司的相关信息介绍；

红蜻蜓公司及其商标所获得的荣誉证书；

在先异议裁定书、异议复审裁定书、民事判决书等。

红青蛙公司向商标评审委员会提交了以下主要证据材料：客户清单、销售合同及发票、商品图片等资料。

2016年8月30日，商标评审委员会作出商评字[2016]第75423号关于第3660450号“幸运蜻蜓XINGYUNQINGTING”商标无效宣告请求裁定（以下简称被诉裁定），对争议商标予以维持。

该裁定认为，红蜻蜓公司提交的证据不足以证明其引证商标在争议商标注册申请日前已构成驰名商标，且未能提供证明争议商标注册人恶意注册的充分证据，综合考虑红蜻蜓公司和第三人红青蛙公司的事实理由，商标评审委员会不支持红蜻蜓公司主张驰名保护的撤销理由。

红蜻蜓公司不服被诉裁定，以引证商标在争议商标申请之前已经具备驰名商标保护的条件、第三人申请注册争议商标有明显恶意为由，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院认为：红蜻蜓公司仅提交了红蜻蜓集团专卖店档案，但未提供相关专卖店的营业执照，对电视、报纸广告截图未提供相应的发票。

红蜻蜓公司提交的其他证据或未显示时间或形成时间晚于争议商标注册申请日。

红蜻蜓公司提交的商评字[2008]第763号关于第1734129号“红蜻蜓及图形”商标异议复审裁定书（以下简称第763号裁定）中曾认定引证商标为驰名商标，但驰名商标采取个案认定原则，且在第763号裁定中红蜻蜓公司所提交的证据以及所审查的期间与本案均不相同。

仅凭广告宣传费用专项审计报告及红蜻蜓公司所获荣誉证书复印件不足以证明在争议商标注册申请日前，引证商标已构成驰名商标。

红蜻蜓公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求不予支持。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回红蜻蜓公司的诉讼请求。

红蜻蜓公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：红蜻蜓公司提交的证据足以证明，在红青蛙公司申请注册争议商标之前，引证商标已具备驰名商标的保护条件，红青蛙公司申请注册争议商标有明显恶意。

商标评审委员会、红青蛙公司服从一审判决。

北京市高级人民法院经审理查明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且有被诉裁定、争议商标及引证商标的商标档案、各方提交的证据材料以及当事人的陈述等证据在案佐证，予以确认。

北京市高级人民法院以与一审判决相同的理由认定红蜻蜓公司的主张不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

红蜻蜓公司申请再审称：驰名商标虽然采取个案认定原则，但红蜻蜓公司提交的第763号裁定及该裁定认定引证商标为驰名商标所依据的相关证据，均是在2003年8月5日即争议商标申请日前产生的证据，二审判决的认定与第763号裁定的认定相矛盾。

请求撤销二审判决和被诉裁定。

红青蛙公司辩称：引证商标虽然在第763号裁定中被认定为驰名商标，但该时间在争议商标注册日即2006年之后，更远在争议商标申请日即2003年8月5日之后；

红青蛙公司对争议商标进行了实际使用，争议商标的注册申请绝无恶意可言；

红蜻蜓公司在评审阶段提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请日前已构成驰名商标，第763号裁定不是被诉裁定作出的依据。

本院经审理查明，一审法院查明的争议商标、引证商标注册情况属实，本院予以确认。

另查明： 红蜻蜓公司在原审中提交了浙江省温州市中级人民法院于2003年9月28日作出的（2003）温民三初字第3号民事判决（以下简称第3号民事判决），用于证明引证商标为驰名商标。

在再审阶段中，红蜻蜓公司进一步提交了浙江省高级人民法院（2003）浙民三终字第141号民事裁定书，用于证明上述一审判决因上诉人撤回上诉并被法院裁定准许而发生法律效力。

红青蛙公司认可上述证据的真实性，但认为上述证据不属于本案被诉裁定和一、二审判决作出的依据，不足以证明引证商标属于驰名商标。

根据红蜻蜓公司在本案中提交的证据，中国皮革工业协会分别于2002年2月和2004年2月6日授予该公司所属红蜻蜓集团有限公司的“红蜻蜓”牌皮鞋2002中国真皮名鞋称号和2004中国真皮鞋王称号。

国家质量监督检验检疫总局分别于2002年和2005年授予红蜻蜓集团有限公司生产的红蜻蜓皮鞋产品为中国名牌产品。

红蜻蜓公司还提交了其他荣誉证书、部分报纸报道、网络宣传报道、1999-2003年期间开店情况、2001-2003年红蜻蜓皮鞋广告支出情况、广告合同等证据证明引证商标的知名度。

红蜻蜓公司提交了第763号裁定用于证明引证商标为驰名商标。

在第763号裁定中，被异议商标为第1734129号“红蜻蜓及图”商标，于2001年2月22日提出注册申请，指定使用于第9类寻呼机套、手机套等商品上，该裁定中的引证商标也是本案的引证商标。

第763号裁定认定引证商标为驰名商标，依据的事实包括：红蜻蜓公司2001年皮鞋产量776万双，居全国同行业第1位；

2002年、2003年、2004年产量分别为829.76万双、910万双、1096万双；

2002年9月，国家质量监督检验检疫总局授予“红蜻蜓皮鞋”“中国名牌产品”称号。

红蜻蜓公司提交了第3号民事判决用于证明引证商标为驰名商标，该判决因当事人撤回上诉而发生法律效力。

该判决认定第905213号“红蜻蜓HONG及图”商标为驰名商标，依据的事实主要有：第905213号“红蜻蜓HONG及图”商标先后被认定为“温州市知名商标”和“浙江省著名商标”；

“红蜻蜓”牌皮鞋亦先后被认定为“免检产品”“浙江省名牌产品”“真皮标志产品”“中国名牌产品”等；

2002年3月9日，据中国皮鞋工业协会统计，“红蜻蜓”皮鞋销售收入居皮鞋行业第3名，利税总额第6名，皮鞋产量第1名。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为：本案的争议焦点在于引证商标是否驰名以及争议商标是否应当维持注册。

根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对本案实体问题的审理适用2001年修正的商标法，对本案程序问题的审理应适用2013年修正的商标法。

2013年修正的商标法第四十五条第一款规定，“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

”2001年修正的商标法第十三条第一款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

”2001年修正的商标法第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

” 根据红蜻蜓公司在本案中提交的证据，其“红蜻蜓”牌皮鞋被中国皮革工业协会授予2002中国真皮名鞋称号、2004中国真皮鞋王称号，被国家质量监督检验检疫总局分别于2002年和2005年授予中国名牌产品称号，红蜻蜓公司还提交了其他荣誉证书、部分报纸报道、网络宣传报道、1999-2003年期间开店情况、2001-2003年红蜻蜓皮鞋广告支出情况、广告合同等证据证明引证商标的知名度。

结合红蜻蜓公司向本院提交的第763号裁定和第3号民事判决查明的事实可知，“红蜻蜓”牌皮鞋在争议商标申请日前在全国同行业中销量位居前列，并受到有关行业协会的肯定，引证商标应当认定为驰名商标。

争议商标申请人即红青蛙公司地处浙江省瑞安市，与引证商标权利人红蜻蜓公司住所地温州市永嘉县同属于温州市，应当对引证商标有所知晓，在此情况下，其申请争议商标有恶意。

综上，争议商标的注册违反了2001年修正的商标法第十三条规定。

被诉裁定和一、二审判决认定事实错误和适用法律错误，应当予以纠正。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终1745号行政判决和北京知识产权法院（2016）京73行初5566号行政判决。

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第75423号关于第3660450号“幸运蜻蜓XINGYUNQINGTING”商标无效宣告请求裁定。

三、由国家知识产权局重新对第3660450号“幸运蜻蜓XINGYUNQINGTING”商标无效宣告请求作出裁定。

一、二审案件受理费共二百元，均由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。