广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初579号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人罗雅飞，男，1998年8月28日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省宜春市丰城市，暂住深圳市福田区。

因假冒注册商标嫌疑，于2018年12月28日被深圳市公安局福田分局刑事拘留；

因涉嫌犯假冒注册商标罪，经深圳市福田区检察院批准，于2019年1月30日由深圳市公安局福田分局逮捕。

辩护人钱朝英，广东五维律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2019〕753号起诉书指控被告人罗雅飞涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年4月15日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2019年5月17日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。

被告人罗雅飞及其辩护人钱朝英到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，2018年9月以来，被告人罗雅飞在本市福田区南园新村4栋4单元207，通过从通讯市场上采购“OPPO”牌、“VIVO”牌各型号二手手机以及上述品牌假冒的手机后盖、手机屏幕等配件，通过检测、维修、更换等组装手段，将二手手机翻新成新机子在网上进行销售，从中牟取非法利益。

2018年12月28日，深圳市公安局福田分局民警在上述地点抓获被告人罗雅飞，当场缴获假冒的OPPO牌手机57部、VIVO牌手机40部（价格认定中心无法出具鉴定结论，因系停产下架产品，二手市场总价格区间达人民币45710元至74400元）、手机后盖71个、手机屏幕34个、包装盒10个以及二手手机16部，半成品翻新机27部、翻新工具1批、圆通快递单6张。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、视听资料等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人罗雅飞的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人罗雅飞当庭表示认罪。

辩护人发表辩护意见称，1、起诉书指控的事实有出入。

罗雅飞是在二手平台转转网上进行销售，明确告知买家是用过的、后壳及前屏都己更换过的二手手机，销售价格也是低端的二手手机价格。

2、社会危害性小。

本案涉及的手机都是原厂家淘汰、下架的产品，该案中相关产品的销售不会挤占注册商标人现有产品的销售份额。

3、主观过错小。

罗雅飞是从市场上购买己在市场上流通的后壳和前屏，并非自己仿冒定制，对外壳是否原厂生产或授权产品一概不知，对是否侵犯他人注册商标更是无知，主观上并非直接故意。

4、认罪态度好。

罗雅飞在案发当天就如实供述了自己的违法事实、且系初犯。

5、有酌定的从轻情节。

涉及的手机不是百分百仿造，其行为有酌情从轻的情节。

6、涉及的数额小。

其涉及的产品价格应为45710元，仅超过构成该犯罪的最低数额一万余元，应在最轻的拘役刑罚范围内判处刑罚。

经审理查明，第10535258号“”商标由广东欧珀移动通信有限公司注册，核定使用商品为第9类，包括手机、移动电话、手机外壳、手机盒等，注册有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日；

第15180323A号“”商标由维沃移动通讯有限公司注册，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话等，注册有效期限自2016年4月21日至2026年4月20日。

自2018年9月起，被告人罗雅飞雇佣陆某1、罗某在本市福田区南园新村4栋4单元207房内，从事生产、销售假冒OPPO、VIVO品牌手机的犯罪活动。

被告人罗雅飞从通讯市场上采购OPPO、VIVO牌各型号二手手机以及假冒上述品牌的手机后盖、手机屏幕等配件，陆某1、罗某协助其对手机进行拆机、检测、维修、更换等工作，然后由被告人罗雅飞将翻新好的假冒OPPO、VIVO品牌手机对外销售，从中牟取非法利益。

2018年12月28日，深圳市公安局福田分局民警在上述地点抓获被告人罗雅飞，当场缴获假冒OPPO品牌手机57部（R9m型无包装55部，R9m型带包装2部）、假冒VIVO品牌手机40部（X9型无包装24部，X7plus型无包装16部）、假冒OPPO品牌手机后盖36个、假冒VIVO品牌手机后盖35个、假冒OPPO品牌手机屏幕12个、假冒VIVO品牌手机屏幕22个、假冒OPPO品牌手机包装盒5个、假冒VIVO品牌手机包装盒5个、假冒OPPO品牌半成品翻新机11部、假冒VIVO品牌半成品翻新机18部、VIVO品牌二手手机16部、翻新工具1批、圆通快递单6张。

根据深圳市价格认证中心出具的《中止通知书》、《关于对停产下架产品出具价格区间建议书的回复函》，上述查获的97部假冒OPPO、VIVO品牌手机因停产下架而无法鉴定相应被侵权产品的市场中间价格；

上述手机的二手市场总价格区间为人民币45710元至74400元,其中OPPO牌R9m型手机（无包装）的价格区间为人民币450元至700元，OPPO牌R9m型手机（带包装）的价格区间为人民币480元至750元，VIVO牌X9型手机（无包装）的价格区间为人民币500元至900元，VIVO牌X7plus型手机（无包装）的价格区间为人民币500元至800元。

上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案手机等物证；

2.被告人罗雅飞的身份材料、商标注册证、抓获经过、扣押清单等书证；

3.证人陆某1、罗某的证言；

4.被告人罗雅飞的供述与辩解;5.深圳市价格认证中心出具的价格区间；

6.现场勘查笔录、检查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等；

7.视听资料、电子数据。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第10535258号“”和第15180323A号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人罗雅飞无视国家法律，未经注册商标所有人许可，雇请工人在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案查获的假冒OPPO、VIVO品牌手机被查获时没有标价，实际销售价格亦仅有被告人罗雅飞的供述，而无其他证据予以佐证，故以被侵权产品的市场中间价格计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。

根据深圳市价格认证中心出具的《关于对停产下架产品出具价格区间建议书的回复函》，上述查获的97部假冒OPPO、VIVO品牌手机的二手市场区间价格为人民币45710元至74400元，按照有利于被告人的原则，以上述区间价格的最低值计算，该97部手机共计价值人民币45710元。

该数额应认定为被告人罗雅飞的非法经营数额。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人罗雅飞假冒“”、“”两种注册商标，非法经营数额在三万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

被告人罗雅飞出具《认罪认罚具结书》，自愿适用认罪认罚从宽制度，知悉并认可深圳市福田区人民检察院指控的犯罪事实和量刑建议，认罪态度好，可以从轻处罚。

综合被告人罗雅飞的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗雅飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万三千元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日至2019年6月27日止；

罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。

）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　雷　 桂　 森人民陪审员　蒋　 如　 秋人民陪审员　罗　 祝　 红二〇一九年五月二十八日书　记　员　张玲美(代)附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。